Texto Acadêmico de Direito # “Estudos Direito das Obrigações”
Contratos: Elementos gerais e Revisão do I Semestre
1- Todo o contrato serve para ser extinto. A extinção do contrato é a sua execução, adimplemento, cumprimento, solução.
2- O contrato bilateral é aquele que envolve duas obrigações.
3- Existem contratos que só obrigam apenas uma das partes. Por exemplo, contrato de doação. Estes são contratos unilaterais.
Contrato Bilateral = dois pólos de obrigações (compra e venda)
Contrato unilateral = um pólo de obrigação (doação). Contrato de comodato (empréstimo de coisa infungível)
Revisando: Bens fungíveis (que “fogem”, ou seja, podem ser substituídos por outros bens da mesma espécie); Bens infungíveis (que “não fogem”, ou seja, não podem ser substituídos por outros bens da mesma espécie).
4- Contratos Reais x Contratos Consensuais. Os contratos consensuais não precisam da tradição, enquanto os contratos reais, para existirem, precisam da tradição. São três os contratos consensuais: comodato (empréstimo de coisa infungível, ou seja, empréstimo de uma obra de arte); mútuo (empréstimo de coisa fungível, ou seja, empréstimo de dinheiro); e depósito. Nestes três casos a entrega da coisa não forma obrigação. A obrigação existe após a tradição: no caso do comodato, a obrigação do comodatário de restituir a coisa.
5- O contrato gera “lei” entre as partes. Os contratos podem ser livremente dispostos entre as partes, havendo, por outro lado, casos em que aspectos do contrato são regidos por normas jurídicas. Um exemplo, aqui, é o da Lei de Inquilinato que rege legalmente os contratos para locação de imóveis.
6- O art. 104 do Código Civil também expressa requisitos mínimos dos contratos.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
7- Pontes de Miranda fala em três planos a partir dos quais se pode analisar um negócio jurídico: os planos da existência (formação do contrato); validade (art. 104); e eficácia (produz ou não produz efeitos).
8- Existência: para um contrato existir, deve haver agente, objeto, forma e consentimento entre as partes. Um contrato que tem como objeto encomendar um dinossauro é inexistente (objeto impossível). Quando o contrato não existe, deve-se entrar com ação declaratória de inexistência.
9- Validade: Quando o contrato não é válido, fala-se em ação declaratória de nulidade.
10- Efeitos: um contrato que produz efeitos sob condições específicas; neste caso, o contrato existe, é válido, mas não produz efeitos.
11- Todo contrato é um negócio jurídico bilateral, ou seja, envolve duas pessoas físicas ou jurídicas. Mas os contratos podem ser unilaterais (um pólo de obrigação, por exemplo, comodato) ou bilaterais (dois pólos de obrigação, por exemplo, compra-e-venda).
12- Princípios dos Contratos: princípio da boa-fé objetiva; princípio da autonomia privada; princípio da função social do contrato; princípio do consensualismo; etc.
13- Princípio da autonomia privada – relacionado à ideologia liberal – trata-se de possibilidade de dois sujeitos de direito de atuarem conjuntamente, por meios e para fins comuns. No âmbito dos contratos, trata-se da liberdade das partes de dispor acerca dos objetivos e dos meios comuns de cada negócio jurídico.
14- Princípio da força obrigatória – o contrato cria uma lei entre as partes – Pacta Sunt Servanda. Uma exceção a este princípio pode ser observada neste artigo do código civil:
Da Resolução por Onerosidade Excessiva
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
15- Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos: via de regra, os contratos apenas produzem efeitos para as partes contratantes, não afetando terceiros. Existem exceções, que remetem à evolução histórica do contrato e à ideia da função social do contrato.
16- Princípio da função social do contrato:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 2.035. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Com relação à função social dos contratos, pode-se falar em eficácia interna (aplicação do princípio da função social às partes contratantes – o contrato não pode ser injusto para uma das partes) e em eficácia externa (aplicação do princípio da função social a terceiros).
Função social, pode ser relacionada à preservação da ordem pública, pode ser questionada de ofício por Juiz, sem a provocação das partes.
Sinalágma Contratual – Equivalência na prestação entre as partes. Além da bilateralidade, no sinalágrama, há reciprocidade entre as prestações. Em função desta equiparação entre as prestações, uma particularidade do sinalágrama é que, se uma das partes não prestar a sua obrigação, a outra automaticamente fica desobrigada.
Causa do contrato: não se trata do “motivo” ou da motivação pessoal que leva cada parte a celebrar o contrato. A causa do contrato de compra e venda, assim, não é o desejo do indivíduo enriquecer, etc., mas a transferência de domínio entre os contratantes.
Relações contratuais de fato: não existe um acordo formal, mas uma situação fática que remete à obrigação contratual. Espontaneamente, um sujeito lava o carro do outro e espontaneamente o dono do carro paga algo ao lavador. Pode-se falar aqui de uma relação paracontratual.
16- As obrigações decorrem dos contratos, da lei e de delitos. Nestes casos, pode-se falar que há uma obrigação em função do sinalágrama. Uma conduta reiterada gera expectativa de uma contra-prestação recíproca.
Contratos e Fontes das Obrigações: Matéria da segunda prova semestral.
1- Modo de transferência de propriedade de coisa móvel. A propriedade apenas se transmite por meio da tradição. Apenas a tradição não transfere a propriedade, sendo necessário um negócio jurídico anterior: ao deixar meu relógio aos cuidados de alguém para que eu possa amarrar o meu tênis, não transferi a propriedade do bem, mesmo tendo havido tradição.
2- Aquisição de propriedade imóvel: direito de herança; usocapião; acessão. Necessário registro do título em cartório. Notar que apenas o contrato não transfere a propriedade.
Síntese: transferência de propriedade: Bem Móvel (tradição + negócio jurídico); Bem
Imóvel (contrato de compra e venda e registro oficial).
Compra e Venda – Contrato consensual – passa a existir com o consenso entre as partes e não com a tradição (contratos reais). Na compra e venda, o consenso se dá em torno do objeto e do preço. O contrato de compra e venda é oneroso, o que significa dizer que ele apresenta vantagens e desvantagens para ambas as partes.
Compra e venda de objeto ilícito – O negócio jurídico é nulo (Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto). Comprar cocaína: negócio nulo.
Compra e venda de objeto inalienável – o negócio jurídico é ineficaz (não produz efeitos). Alienável ou inalienável tem a ver com o poder de disposição. Por exemplo, caso eu queira vender um imóvel sendo que este não pode ser alienável por disposição contratual. Neste caso, o negócio não produz efeitos.
A compra e venda envolve a questão do preço, também disciplinada pelo CC.
Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor.
Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio.
Hipóteses de ausência de legitimidade para haver contrato de compra e venda
1- Questão da Outorga Uxória (mulher) e Outorga Marital (homem), ou para simplificar Outorga Conjugal: anulável a alienação de um imóvel que um conjugue faz sem a autorização do outro.
2- É anulável a venda de ascendente à descendente, salvo se autorizado pelo conjugue e pelos demais descendentes. Podem pedir anulação apenas os descendentes que poderiam ser herdeiros. O prazo para pedir a anulação é de dois anos, conforme o CC
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
Cláusulas de contrato de compra e venda
1- Venda a contento: durante determinado espaço de tempo, o comprador tem o direito de se arrepender e devolver a coisa
2- Venda sob prova: durante determinado lapso de tempo, o comprador pode provar o produto para saber se leva ou não. Caso não se manifeste, não comprará.
3- Direito de preferência: direito de preferência do comprador ou do vendedor, também previsto em alguns artigos do CC.
4- Venda com reserva de domínio: o vendedor apenas transfere a propriedade após o adimplemento total da obrigação (pagamento de todas as parcelas) do bem. Utilizado para compra e vende de automóveis.
Da Venda com Reserva de Domínio
Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.
Art. 522. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.
Art. 523. Não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé.
Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.
Art. 525. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.
Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida.
Art. 527. Na segunda hipótese do artigo antecedente, é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual.
Art. 528. Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato.
Venda sobre documento – a venda ocorre não com a tradição da coisa, mas com a entrega de título representativo. (art. 529)
Troca – contrato consensual (inicia a partir do consenso entra as partes e não a partir da tradição, caso contrário seria um contrato real); bilateral (dois pólos de obrigação) e oneroso (vantagens e desvantagens para os dois pólos, ou variação patrimonial entre os dois lados).
CAPÍTULO II
Da Troca ou Permuta
Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.
Doação – É um contrato e, portanto, necessariamente inter vivos. Isto significa que herança não é uma doação.
Classificação do contrato de doação: é formal (exige instrumento público ou particular); contrato gratuito (ou seja, não oneroso, apenas há desvantagem para uma das partes); é unilateral pois apenas o doador tem obrigação de transferir o bem.
CAPÍTULO IV
Da Doação
Seção I
Disposições Gerais
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.
Doação com encargo (ou remuneratória) – doa-se um bem para que o donatário faça alguma coisa. Esta doação não pode ser revogada por ingratidão.
Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo.
Art. 556. Não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário.
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:
I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;
II - se cometeu contra ele ofensa física;
III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;
IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.
Art. 558. Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.
A doação com encargo não é revogável por ingratidão, mas apenas por descumprimento do encargo.
Contrato de Locação
Contrato bilateral e oneroso. Bem infungível. É diferente do empréstimo que não é oneroso, podendo ser comodato (bem infungível) ou mútuo (bem fungível).
Espaço para a publicação de Textos Acadêmicos de Direito, Resenhas de Manuais de Direito e Resenhas de Palestras/Cursos Jurídicos. Blog de autoria de Paulo Henrique Marçaioli - Turma 183 da Faculdade de Direito do Largo de São Franscico.
terça-feira, 22 de novembro de 2011
segunda-feira, 14 de novembro de 2011
Texto Acadêmico de Direito #
Resenha Texto Acadêmico de Direito #
“Primeira Leitura – História Universal e Direito do Trabalho”
Prof. Antônio Rodrigues de Freitas Jr.
Revisão Técnica: Caio Cezar Maia de Oliveira
1- O autor inicia o estudo fazendo a ressalva de que é difícil equiparar de forma mecânica a história universal e a história do direito do trabalho, ou mesmo uma história universal do direito do trabalho. Isso porque a evolução dos sistemas jurídicos depende muito das especificidades nacionais e a forma como cada sistema lidou com toda a dinâmica da evolução econômica em nível mundial.
2- Outro aspecto histórico que precede o estudo é o de que o Direito do Trabalho é um fenômeno da modernidade. Ainda que se possa encontrar leis que tangenciam o mundo do trabalho em períodos pré-modernos, o Direito do Trabalho está no âmbito dos chamados Direitos Sociais. Os marcos históricos inicias são a Revolução Industrial na Inglaterra e a Revolução Francesa em França.
3- Todos os ramos do direito têm sua evolução histórica particular, de maneira que é sempre necessário fazer uma interpretação histórica dos fenômenos jurídicos: o autor ressalta que existem algumas particularidades que tornam esta situação ainda mais evidente no direito do trabalho.
4- Particularidades do Direito do Trabalho – a ideia de trabalho é uma ideia historicamente determinada, encontra-se nos marcos da superação do regime de escravidão pelo trabalho assalariado mediante contrato; a organização do trabalho expressa também sua forte relação com os momentos históricos, particularmente a separação cidade e campo (também moderna); etc.
5- Importante colocar que lutas de movimentos sociais também se expressam na consolidação de leis, daí a importância das análises históricas e da centralidade da história para o entendimento do Direito do Trabalho.
6- Como dito, o autor procura os marcos iniciais do Direito do Trabalho na Revolução Francesa (marcos políticos) e na Revolução Industrial (marcos econômicos). Há a ideia do “paradigma do homem livre” sem a qual é impossível pensar em direito do trabalho. A revolução industrial acelera mudanças sócio-políticas, com a transformação das relações de trabalho, do sisytema escravista para o sistema de assalariamento. O fato de haver forte exploração da força de trabalho e emergência de revoltas e conflitos sociais geraram a necessidade de se estabelecer normas jurídicas de forma a fazer atenuar os conflitos de classe.
7- Outro aspecto particular e importante do direito do trabalho é o fato do mundo do trabalho estar associado ao socialismo e movimentos que se pautam por uma transformação geral da sociedade, ancorando-se em teoria que tem como fundamento os conflitos de classe e a centralidade do trabalho. Ou seja, o direito do trabalho dialoga com movimentos socialistas que tem um projeto de transformação societário.
8- O autor serve-se então de uma análise sintética da evolução do capitalismo ao longo do séc. XX (da crise de 1929, passando pelas primeira e segunda guerras mundiais, pelas crises de 1973 e 1979, pelo neoliberalismo e pela recente crise de 2008), criando condições para se estabelecer em que medida a evolução dos acontecimentos resultam na própria consolidação e diversificação do direito do trabalho. Suas formas mudam ao longo da história, se relacionando com as exigências econômicas.
9- O direito do trabalho hoje enfrenta certa crise, em função de um certo encerramento de um ciclo (neoliberal), a emergência da crise de 2008, transformações no mundo do trabalho (reestruturação produtiva e transformação do fordismo ao taylorismo), além de pressões por reformas que reduzam os gastos sociais e o tamanho do estado.
10- O autor fala que o direito do trabalho, hoje, encontra-se na defensiva.
“Primeira Leitura – História Universal e Direito do Trabalho”
Prof. Antônio Rodrigues de Freitas Jr.
Revisão Técnica: Caio Cezar Maia de Oliveira
1- O autor inicia o estudo fazendo a ressalva de que é difícil equiparar de forma mecânica a história universal e a história do direito do trabalho, ou mesmo uma história universal do direito do trabalho. Isso porque a evolução dos sistemas jurídicos depende muito das especificidades nacionais e a forma como cada sistema lidou com toda a dinâmica da evolução econômica em nível mundial.
2- Outro aspecto histórico que precede o estudo é o de que o Direito do Trabalho é um fenômeno da modernidade. Ainda que se possa encontrar leis que tangenciam o mundo do trabalho em períodos pré-modernos, o Direito do Trabalho está no âmbito dos chamados Direitos Sociais. Os marcos históricos inicias são a Revolução Industrial na Inglaterra e a Revolução Francesa em França.
3- Todos os ramos do direito têm sua evolução histórica particular, de maneira que é sempre necessário fazer uma interpretação histórica dos fenômenos jurídicos: o autor ressalta que existem algumas particularidades que tornam esta situação ainda mais evidente no direito do trabalho.
4- Particularidades do Direito do Trabalho – a ideia de trabalho é uma ideia historicamente determinada, encontra-se nos marcos da superação do regime de escravidão pelo trabalho assalariado mediante contrato; a organização do trabalho expressa também sua forte relação com os momentos históricos, particularmente a separação cidade e campo (também moderna); etc.
5- Importante colocar que lutas de movimentos sociais também se expressam na consolidação de leis, daí a importância das análises históricas e da centralidade da história para o entendimento do Direito do Trabalho.
6- Como dito, o autor procura os marcos iniciais do Direito do Trabalho na Revolução Francesa (marcos políticos) e na Revolução Industrial (marcos econômicos). Há a ideia do “paradigma do homem livre” sem a qual é impossível pensar em direito do trabalho. A revolução industrial acelera mudanças sócio-políticas, com a transformação das relações de trabalho, do sisytema escravista para o sistema de assalariamento. O fato de haver forte exploração da força de trabalho e emergência de revoltas e conflitos sociais geraram a necessidade de se estabelecer normas jurídicas de forma a fazer atenuar os conflitos de classe.
7- Outro aspecto particular e importante do direito do trabalho é o fato do mundo do trabalho estar associado ao socialismo e movimentos que se pautam por uma transformação geral da sociedade, ancorando-se em teoria que tem como fundamento os conflitos de classe e a centralidade do trabalho. Ou seja, o direito do trabalho dialoga com movimentos socialistas que tem um projeto de transformação societário.
8- O autor serve-se então de uma análise sintética da evolução do capitalismo ao longo do séc. XX (da crise de 1929, passando pelas primeira e segunda guerras mundiais, pelas crises de 1973 e 1979, pelo neoliberalismo e pela recente crise de 2008), criando condições para se estabelecer em que medida a evolução dos acontecimentos resultam na própria consolidação e diversificação do direito do trabalho. Suas formas mudam ao longo da história, se relacionando com as exigências econômicas.
9- O direito do trabalho hoje enfrenta certa crise, em função de um certo encerramento de um ciclo (neoliberal), a emergência da crise de 2008, transformações no mundo do trabalho (reestruturação produtiva e transformação do fordismo ao taylorismo), além de pressões por reformas que reduzam os gastos sociais e o tamanho do estado.
10- O autor fala que o direito do trabalho, hoje, encontra-se na defensiva.
Texto Acadêmico de Direito #
Resenha Texto Acadêmico de Direito #
“Primeira Leitura – História Universal e Direito do Trabalho”
Prof. Antônio Rodrigues de Freitas Jr.
Revisão Técnica: Caio Cezar Maia de Oliveira
1- O autor inicia o estudo fazendo a ressalva de que é difícil equiparar de forma mecânica a história universal e a história do direito do trabalho, ou mesmo uma história universal do direito do trabalho. Isso porque a evolução dos sistemas jurídicos depende muito das especificidades nacionais e a forma como cada sistema lidou com toda a dinâmica da evolução econômica em nível mundial.
2- Outro aspecto histórico que precede o estudo é o de que o Direito do Trabalho é um fenômeno da modernidade. Ainda que se possa encontrar leis que tangenciam o mundo do trabalho em períodos pré-modernos, o Direito do Trabalho está no âmbito dos chamados Direitos Sociais. Os marcos históricos inicias são a Revolução Industrial na Inglaterra e a Revolução Francesa em França.
3- Todos os ramos do direito têm sua evolução histórica particular, de maneira que é sempre necessário fazer uma interpretação histórica dos fenômenos jurídicos: o autor ressalta que existem algumas particularidades que tornam esta situação ainda mais evidente no direito do trabalho.
4- Particularidades do Direito do Trabalho – a ideia de trabalho é uma ideia historicamente determinada, encontra-se nos marcos da superação do regime de escravidão pelo trabalho assalariado mediante contrato; a organização do trabalho expressa também sua forte relação com os momentos históricos, particularmente a separação cidade e campo (também moderna); etc.
5- Importante colocar que lutas de movimentos sociais também se expressam na consolidação de leis, daí a importância das análises históricas e da centralidade da história para o entendimento do Direito do Trabalho.
6- Como dito, o autor procura os marcos iniciais do Direito do Trabalho na Revolução Francesa (marcos políticos) e na Revolução Industrial (marcos econômicos). Há a ideia do “paradigma do homem livre” sem a qual é impossível pensar em direito do trabalho. A revolução industrial acelera mudanças sócio-políticas, com a transformação das relações de trabalho, do sisytema escravista para o sistema de assalariamento. O fato de haver forte exploração da força de trabalho e emergência de revoltas e conflitos sociais geraram a necessidade de se estabelecer normas jurídicas de forma a fazer atenuar os conflitos de classe.
7- Outro aspecto particular e importante do direito do trabalho é o fato do mundo do trabalho estar associado ao socialismo e movimentos que se pautam por uma transformação geral da sociedade, ancorando-se em teoria que tem como fundamento os conflitos de classe e a centralidade do trabalho. Ou seja, o direito do trabalho dialoga com movimentos socialistas que tem um projeto de transformação societário.
8- O autor serve-se então de uma análise sintética da evolução do capitalismo ao longo do séc. XX (da crise de 1929, passando pelas primeira e segunda guerras mundiais, pelas crises de 1973 e 1979, pelo neoliberalismo e pela recente crise de 2008), criando condições para se estabelecer em que medida a evolução dos acontecimentos resultam na própria consolidação e diversificação do direito do trabalho. Suas formas mudam ao longo da história, se relacionando com as exigências econômicas.
9- O direito do trabalho hoje enfrenta certa crise, em função de um certo encerramento de um ciclo (neoliberal), a emergência da crise de 2008, transformações no mundo do trabalho (reestruturação produtiva e transformação do fordismo ao taylorismo), além de pressões por reformas que reduzam os gastos sociais e o tamanho do estado.
10- O autor fala que o direito do trabalho, hoje, encontra-se na defensiva.
“Primeira Leitura – História Universal e Direito do Trabalho”
Prof. Antônio Rodrigues de Freitas Jr.
Revisão Técnica: Caio Cezar Maia de Oliveira
1- O autor inicia o estudo fazendo a ressalva de que é difícil equiparar de forma mecânica a história universal e a história do direito do trabalho, ou mesmo uma história universal do direito do trabalho. Isso porque a evolução dos sistemas jurídicos depende muito das especificidades nacionais e a forma como cada sistema lidou com toda a dinâmica da evolução econômica em nível mundial.
2- Outro aspecto histórico que precede o estudo é o de que o Direito do Trabalho é um fenômeno da modernidade. Ainda que se possa encontrar leis que tangenciam o mundo do trabalho em períodos pré-modernos, o Direito do Trabalho está no âmbito dos chamados Direitos Sociais. Os marcos históricos inicias são a Revolução Industrial na Inglaterra e a Revolução Francesa em França.
3- Todos os ramos do direito têm sua evolução histórica particular, de maneira que é sempre necessário fazer uma interpretação histórica dos fenômenos jurídicos: o autor ressalta que existem algumas particularidades que tornam esta situação ainda mais evidente no direito do trabalho.
4- Particularidades do Direito do Trabalho – a ideia de trabalho é uma ideia historicamente determinada, encontra-se nos marcos da superação do regime de escravidão pelo trabalho assalariado mediante contrato; a organização do trabalho expressa também sua forte relação com os momentos históricos, particularmente a separação cidade e campo (também moderna); etc.
5- Importante colocar que lutas de movimentos sociais também se expressam na consolidação de leis, daí a importância das análises históricas e da centralidade da história para o entendimento do Direito do Trabalho.
6- Como dito, o autor procura os marcos iniciais do Direito do Trabalho na Revolução Francesa (marcos políticos) e na Revolução Industrial (marcos econômicos). Há a ideia do “paradigma do homem livre” sem a qual é impossível pensar em direito do trabalho. A revolução industrial acelera mudanças sócio-políticas, com a transformação das relações de trabalho, do sisytema escravista para o sistema de assalariamento. O fato de haver forte exploração da força de trabalho e emergência de revoltas e conflitos sociais geraram a necessidade de se estabelecer normas jurídicas de forma a fazer atenuar os conflitos de classe.
7- Outro aspecto particular e importante do direito do trabalho é o fato do mundo do trabalho estar associado ao socialismo e movimentos que se pautam por uma transformação geral da sociedade, ancorando-se em teoria que tem como fundamento os conflitos de classe e a centralidade do trabalho. Ou seja, o direito do trabalho dialoga com movimentos socialistas que tem um projeto de transformação societário.
8- O autor serve-se então de uma análise sintética da evolução do capitalismo ao longo do séc. XX (da crise de 1929, passando pelas primeira e segunda guerras mundiais, pelas crises de 1973 e 1979, pelo neoliberalismo e pela recente crise de 2008), criando condições para se estabelecer em que medida a evolução dos acontecimentos resultam na própria consolidação e diversificação do direito do trabalho. Suas formas mudam ao longo da história, se relacionando com as exigências econômicas.
9- O direito do trabalho hoje enfrenta certa crise, em função de um certo encerramento de um ciclo (neoliberal), a emergência da crise de 2008, transformações no mundo do trabalho (reestruturação produtiva e transformação do fordismo ao taylorismo), além de pressões por reformas que reduzam os gastos sociais e o tamanho do estado.
10- O autor fala que o direito do trabalho, hoje, encontra-se na defensiva.
segunda-feira, 3 de outubro de 2011
Texto Acadêmico de Direito #
Estudos Direito Internacional Público
Fontes do Direito Internacional Público
Art. 38 da Corte Internacional de Justiça - este artigo cita como fontes: convenções internacionais; costumes; princípios gerais de direito; decisões judiciais de tribunais nacionais de países com projeção internacional
Tratados Internacionais - documentos produzidos no plano internacional que gera deveres e obrigações dentre os países signatários
Costume Internacional - trata-se de uma fonte que perdeu importância após a positivação. Fala-se que o Tratado de Tordesilhas seria um exemplo de costume
Princípios Gerais do Direito reconhecidos pelas nações "civilizadas". Existem alguns princípios do DI tais como paz, igualdade e justiça entre as nações.
Analogia
Princípios
Doutrina Internacional - ok
Pacta Sunt Servanda - todo tratado internacional obriga as partes e deve ser cumprido com boa fé.
Direito Interno em confronto com os tratados internacionais - nações signatárias não podem invocar disposições de seu direito interno para afastar responsabilidades decorrentes dos tratados internacionais
Violação de uma norma internacional - reconhece-a quando objetivamente todo e qualquer estado (com boa fé) reconheça a violação.
Soft Law - trata-se de uma das fontes do Direito Internacional. São regras internacionais que um estado, mesmo considerando as regras morais e justas, não é signatário e não se obriga, portanto a cumpri-la. Ainda assim, é uma fonte de direito internacional.
Organizações Internacionais - Deve ter Personalidade Jurídico, órgãos públicos e Vontade Própria - ONU, OMC, etc. As decisões das OIs podem ser consideradas também fontes de direito internacional desde que as mesmas são consensuadas por estados.
Princípios do Direito Internacional
1- Princípio da Igualdade: remete à independência da América Latina. Não há uma igualdade material/econômica, mas o reconhecimento de igualdade formal entre os Estados.
2- Princípio da Boa Fé: contraposição a formas de acordo escusas e não públicas. Remete a vedação deste tipo de acordo fatos políticos pré 2a Guerra Mundial, com uma série de alianças secretas entre nações.
3- Princípio da reciprocidade: no caso de um estado intervir de determinada forma, segundo este princípio, teria o direito dos demais estados agirem de forma correspondente: no âmbito do Mercosul, por exemplo, o protecionismo de uma nação, pelo princípio da reciprocidade, daria legitimidade para a mesma prática pelos demais estados.
4- Princípio da Não Intervenção: Nenhum estado pode intervir em assuntos internos de outro estado.
5- Princípio da Não Indiferença: co-responsabilidade comum das nações acerca dos fatos que ocorrem pelo mundo. Por exemplo: um genocídio na áfrica deve gerar reação dos demais países pelo princípio da não indiferença.
6- Princípio da solução pacífica das controvérsias - resolução por meios pacíficos, jurídicos e políticos.
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Conceito DI - Coordenação de Estados Nacionais soberanos em nível mundial. Como conciliar soberania e normas internacionais. Tal nexo foi encarado de forma diferente ao longo da história. Hoje, há o entendimento que o DI tem como fim propiciar uma convivência duradoura entre os Estados.
Pacta SS-0 cumprimento com boa fé de tratados internacionais
Organizações Internacionais - Associação voluntárias de estados criadas por um tratado internacional visando uma finalidade comum.
Leis internacionais - todos os seguintes termos são sinônimos: tratados, acordos, pactos, protocolos
Concordata (tratado internacional específico, de caráter religioso).
SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL: Estado-Nação é o principal sujeito do DI. Porém, não é o único: são sujeitos do DI todas entidades/indivíduos capazes de adquirir direitos e obrigações no plano internacional. Além do Estado-Nação há as Organizações Internacionais Eventualmente, entidades não reconhecidas (sem personalidade jurídica) podem ser consideradas sujeitos de direito internacional (por exemplo, movimentos de libertação nacional insurgentes reconhecidos pelos demais países - ver caso Líbia).
Sujeitos o Direito Internacional Público - entidades que possam de alguma forma adquirir direitos e obrigações no ambito internacional : deve ter a possibilidade de atuar no plano internacional. Estados, organizações internacionais; entidades não estatais e indivíduos
Fontes do Direito Internacional Público
Art. 38 da Corte Internacional de Justiça - este artigo cita como fontes: convenções internacionais; costumes; princípios gerais de direito; decisões judiciais de tribunais nacionais de países com projeção internacional
Tratados Internacionais - documentos produzidos no plano internacional que gera deveres e obrigações dentre os países signatários
Costume Internacional - trata-se de uma fonte que perdeu importância após a positivação. Fala-se que o Tratado de Tordesilhas seria um exemplo de costume
Princípios Gerais do Direito reconhecidos pelas nações "civilizadas". Existem alguns princípios do DI tais como paz, igualdade e justiça entre as nações.
Analogia
Princípios
Doutrina Internacional - ok
Pacta Sunt Servanda - todo tratado internacional obriga as partes e deve ser cumprido com boa fé.
Direito Interno em confronto com os tratados internacionais - nações signatárias não podem invocar disposições de seu direito interno para afastar responsabilidades decorrentes dos tratados internacionais
Violação de uma norma internacional - reconhece-a quando objetivamente todo e qualquer estado (com boa fé) reconheça a violação.
Soft Law - trata-se de uma das fontes do Direito Internacional. São regras internacionais que um estado, mesmo considerando as regras morais e justas, não é signatário e não se obriga, portanto a cumpri-la. Ainda assim, é uma fonte de direito internacional.
Organizações Internacionais - Deve ter Personalidade Jurídico, órgãos públicos e Vontade Própria - ONU, OMC, etc. As decisões das OIs podem ser consideradas também fontes de direito internacional desde que as mesmas são consensuadas por estados.
Princípios do Direito Internacional
1- Princípio da Igualdade: remete à independência da América Latina. Não há uma igualdade material/econômica, mas o reconhecimento de igualdade formal entre os Estados.
2- Princípio da Boa Fé: contraposição a formas de acordo escusas e não públicas. Remete a vedação deste tipo de acordo fatos políticos pré 2a Guerra Mundial, com uma série de alianças secretas entre nações.
3- Princípio da reciprocidade: no caso de um estado intervir de determinada forma, segundo este princípio, teria o direito dos demais estados agirem de forma correspondente: no âmbito do Mercosul, por exemplo, o protecionismo de uma nação, pelo princípio da reciprocidade, daria legitimidade para a mesma prática pelos demais estados.
4- Princípio da Não Intervenção: Nenhum estado pode intervir em assuntos internos de outro estado.
5- Princípio da Não Indiferença: co-responsabilidade comum das nações acerca dos fatos que ocorrem pelo mundo. Por exemplo: um genocídio na áfrica deve gerar reação dos demais países pelo princípio da não indiferença.
6- Princípio da solução pacífica das controvérsias - resolução por meios pacíficos, jurídicos e políticos.
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Conceito DI - Coordenação de Estados Nacionais soberanos em nível mundial. Como conciliar soberania e normas internacionais. Tal nexo foi encarado de forma diferente ao longo da história. Hoje, há o entendimento que o DI tem como fim propiciar uma convivência duradoura entre os Estados.
Pacta SS-0 cumprimento com boa fé de tratados internacionais
Organizações Internacionais - Associação voluntárias de estados criadas por um tratado internacional visando uma finalidade comum.
Leis internacionais - todos os seguintes termos são sinônimos: tratados, acordos, pactos, protocolos
Concordata (tratado internacional específico, de caráter religioso).
SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL: Estado-Nação é o principal sujeito do DI. Porém, não é o único: são sujeitos do DI todas entidades/indivíduos capazes de adquirir direitos e obrigações no plano internacional. Além do Estado-Nação há as Organizações Internacionais Eventualmente, entidades não reconhecidas (sem personalidade jurídica) podem ser consideradas sujeitos de direito internacional (por exemplo, movimentos de libertação nacional insurgentes reconhecidos pelos demais países - ver caso Líbia).
Sujeitos o Direito Internacional Público - entidades que possam de alguma forma adquirir direitos e obrigações no ambito internacional : deve ter a possibilidade de atuar no plano internacional. Estados, organizações internacionais; entidades não estatais e indivíduos
quarta-feira, 28 de setembro de 2011
Aula de Direito Processual Civil I
Matéria dada no 1o Bimestre - jurisdição; ação; competência. Entre outros.
2o Bimestre: Jurisdição
Ação
Competência
II Bimestre - Prof. Ricardo Leonel
Partes e seus procuradores
Intervenção de terceiros
Deveres das partes e seus procuradores
Os deveres estão no art. 14 e art. 15 do CPC.
Art. 14 - São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Alterado pela L-010.358-2001)
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
Art. 15 - É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
Parágrafo único - Quando as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra.
Segundo o professor, o Livro I do atual CPC (Processo de Conhecimento) equivaleria à Parte Geral do CPC. No projeto de novo CPC há a inclusão de uma parte geral, com regras gerais para o processo como um todo.
Já a responsabilidade pelo Dano processual encontra-se nos artigos 16, 17 e 18 do CPC. - Trata-se da Litigância de má-fé.
Processo - meio de solução de conflitos. No Estado Democrático de Direito há o monopólio estatal da solução de conflitos.
Garantia de um mínimo ético no processo - em termos sintéticos, os deveres, colocados na forma de exemplos pelo código, se resumem aos princípios da lealdade (ausência de má-fé) e probidade (retidão) das partes.
A proteção do processo, entretanto, vai além das partes. Envolve partes, serventuários da justiça, etc.
"Content of Court - sanção às partes que não cumprem a determinação da corte. O conceito está relacionado ao direito anglo-saxão, em que há maior autoridade e autonomia do juiz. Content of court significa sanção por desrespeito à corte. É dever da parte cumprir o que o juiz determina.
As sanções processuais, por serem processuais, são aplicadas no próprio processo. Por exemplo, multa por litigancia por má-fé, dá-se por despacho no próprio processo.
O art. 601 do CPC também trata dos deveres das partes, no caso, sansões para os executados.
Art. 600 - Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que: (Alterado pela L-005.925-1973)
I - frauda a execução;
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.
Art. 601 - Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução. (Alterado pela L-008.953-1994)
Parágrafo único - O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. (Alterado pela L-005.925-1973)
Sobre esta multa, como ela é feita na execução, ele deve ser paga ao credor e não ao Estado. Diferentemente da litigancia de má-fé, que é paga ao estado por desrespeito ao processo.
Responsabilidade das Partes pelo Dano Processual - litigância de má-fé
Má-fé - dolo + conduta grave.
O art. 17 do CPC ilustra condutas que possam significar litigância de má fé. Mais uma vez, a lei tem caráter exemplificativo.
Art. 17 - Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (Alterado pela L-006.771-1980)
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. (Acrescentado pela L-009.668-1998)
A multa corresponde a 1% o valor da causa - trata-se de uma reparação a Dano Processual e portanto, a multa é paga ao Estado.
Parênteses - direito probatório - a conduta das partes não é prova, mas pode ser argumento de prova.
Ônus Financeiro
Justiça Gratuita - beneficiário da justiça gratuita não exclui as custas e a responsabilidade do ônus - apenas o mesmo ônus deixa de ser exigível.
Art. 12 da lei 1060/50
Recurso Protelatório - ele é protelatório por ser inútil ao processo.
Execução - fase do processo. Após a sentença reconhecer um direito, há execução.
ônus x obrigação
ônus - cargo ou encargo - Carnelutti - "imperativo de conduta no seu próprio interesse". Direito Processual.
obrigação - plano do direito Material, ainda que resulte do processo. Obrigação é uma relação entre um credor e um devedor - Imperativo de conduta no interesse do onerado.
Art. 19/35 - ônus processual
Despesas Processuais = custas processuais + despesas com testemunhas + remuneração de peritos.
2o Bimestre: Jurisdição
Ação
Competência
II Bimestre - Prof. Ricardo Leonel
Partes e seus procuradores
Intervenção de terceiros
Deveres das partes e seus procuradores
Os deveres estão no art. 14 e art. 15 do CPC.
Art. 14 - São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Alterado pela L-010.358-2001)
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
Art. 15 - É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
Parágrafo único - Quando as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra.
Segundo o professor, o Livro I do atual CPC (Processo de Conhecimento) equivaleria à Parte Geral do CPC. No projeto de novo CPC há a inclusão de uma parte geral, com regras gerais para o processo como um todo.
Já a responsabilidade pelo Dano processual encontra-se nos artigos 16, 17 e 18 do CPC. - Trata-se da Litigância de má-fé.
Processo - meio de solução de conflitos. No Estado Democrático de Direito há o monopólio estatal da solução de conflitos.
Garantia de um mínimo ético no processo - em termos sintéticos, os deveres, colocados na forma de exemplos pelo código, se resumem aos princípios da lealdade (ausência de má-fé) e probidade (retidão) das partes.
A proteção do processo, entretanto, vai além das partes. Envolve partes, serventuários da justiça, etc.
"Content of Court - sanção às partes que não cumprem a determinação da corte. O conceito está relacionado ao direito anglo-saxão, em que há maior autoridade e autonomia do juiz. Content of court significa sanção por desrespeito à corte. É dever da parte cumprir o que o juiz determina.
As sanções processuais, por serem processuais, são aplicadas no próprio processo. Por exemplo, multa por litigancia por má-fé, dá-se por despacho no próprio processo.
O art. 601 do CPC também trata dos deveres das partes, no caso, sansões para os executados.
Art. 600 - Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que: (Alterado pela L-005.925-1973)
I - frauda a execução;
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.
Art. 601 - Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução. (Alterado pela L-008.953-1994)
Parágrafo único - O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. (Alterado pela L-005.925-1973)
Sobre esta multa, como ela é feita na execução, ele deve ser paga ao credor e não ao Estado. Diferentemente da litigancia de má-fé, que é paga ao estado por desrespeito ao processo.
Responsabilidade das Partes pelo Dano Processual - litigância de má-fé
Má-fé - dolo + conduta grave.
O art. 17 do CPC ilustra condutas que possam significar litigância de má fé. Mais uma vez, a lei tem caráter exemplificativo.
Art. 17 - Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (Alterado pela L-006.771-1980)
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. (Acrescentado pela L-009.668-1998)
A multa corresponde a 1% o valor da causa - trata-se de uma reparação a Dano Processual e portanto, a multa é paga ao Estado.
Parênteses - direito probatório - a conduta das partes não é prova, mas pode ser argumento de prova.
Ônus Financeiro
Justiça Gratuita - beneficiário da justiça gratuita não exclui as custas e a responsabilidade do ônus - apenas o mesmo ônus deixa de ser exigível.
Art. 12 da lei 1060/50
Recurso Protelatório - ele é protelatório por ser inútil ao processo.
Execução - fase do processo. Após a sentença reconhecer um direito, há execução.
ônus x obrigação
ônus - cargo ou encargo - Carnelutti - "imperativo de conduta no seu próprio interesse". Direito Processual.
obrigação - plano do direito Material, ainda que resulte do processo. Obrigação é uma relação entre um credor e um devedor - Imperativo de conduta no interesse do onerado.
Art. 19/35 - ônus processual
Despesas Processuais = custas processuais + despesas com testemunhas + remuneração de peritos.
Texto Acadêmico de Direito #
Estudos - Direito das Obrigações - Contratos
O contrato é o acordo entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de modificar, adquirir ou extinguir direitos de natureza patrimonial, consoante o ordenamento jurídico. O contrato é um ato jurídico: se foi feito conforme o ordenamento jurídico, corresponderia a uma "lei" entre as partes.
O Contrato pode ser verbal (e de difícil prova) ou por escrito. Os contratos escritos dividem-se em: 1- instrumento particular (tem uma forma livre e sem escritura pública) e; 2- Instrumento público (tem uma forma determinada legalmente, é feito por escritura pública com registro em cartório).
Alguns contratos exigem instrumento público, como emancipação civil por parte dos pais ou a compra de imóveis residenciais.
Escritura pública implica registro em cartório. O registro em cartório serve para dar publicidade legal ao contrato.
Requisitos de existência do contrato: existência de duas ou mais pessoas; objeto lícito e juridicamente possível; consentimento entre as partes; etc.
A manifestação de vontade nos contratos se refere à existência de um acordo mútuo.
Pode ser expressa (por escrito) ou tácita (deduzível).
Função social do Contrato
Em função da evolução da economia e da sociedade ao longo da história, passa a ser necessário adequar as vontades das partes à realidade social, à vontade da coletividade. É com este escopo que há a função social do contrato. O princípio reduz o alcance de outro princípio, o da princípio da autonomia contratual. Outras discussões possíveis acerca da função social do contrato: intervenção do Estado em benefício dos interesses sociais; sobreposição da defesa da dignidade humana sobre a defesa de patrimônio; etc.
Elementos do Contrato - determinação das partes envolvidas + objeto (serviço, bem, etc.) + liame.
Sinalagma - acordo mútuo (grego) - acordo em que há equiparação nas prestações entre as partes.
Evicção - Trata-se da perda da propriedade ou posse de um bem adquirido por contrato oneroso. Por exemplo: uma pessoa adquiriu um imóvel por escritura falsa. O dono verdadeiro pode entrar com ação reivindicatória: reaver o bem injustamente alienado. Neste caso, lembra-se, caso o verdadeiro dono não apareça, pode haver prazo para usucapião.
Evicto - aquele que perdeu o bem
Evictor - "vendedor do imóvel de má fé"
Evicção - a perda do bem.
Elementos constitutivos da evicção: perda da posse ou propriedade + esta perda se dá em função de sentença ou apreensão policial/judicial/administrativa. O bem do evicto deve ter sido adquirido por contrato oneroso. Caso eu tenho um livro perdido, só seria evicção se eu tivesse comprado este livro.
Os frutos adquiridos devem ser, na evicção, devolvidos após a citação. Caso o contrário, pode-se alegar má-fé.
No CC - Evicção a partir do art. 477.
Nem sempre há má fé na evicção - as partes convencionam assumir os riscos na compra e venda de um imóvel cuja propriedade é controvertida. Eventualmente, o verdadeiro dono pode causar a evicção, sendo que as partes reconhecem o risco. Esta prática não é vedada pelo ordenamento jurídico.
Se o evicto sabe que o objeto que adquiria é ilícito (livro furtado), o mesmo não pode pedir indenização.
Estipulação em favor de terceiros - seguro de vida, um terceiro recebe. Ou seja, num contrato entre segurado e seguradora, a vantagem dá-se a terceiro, alheio ao contrato.
O contrato é o acordo entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de modificar, adquirir ou extinguir direitos de natureza patrimonial, consoante o ordenamento jurídico. O contrato é um ato jurídico: se foi feito conforme o ordenamento jurídico, corresponderia a uma "lei" entre as partes.
O Contrato pode ser verbal (e de difícil prova) ou por escrito. Os contratos escritos dividem-se em: 1- instrumento particular (tem uma forma livre e sem escritura pública) e; 2- Instrumento público (tem uma forma determinada legalmente, é feito por escritura pública com registro em cartório).
Alguns contratos exigem instrumento público, como emancipação civil por parte dos pais ou a compra de imóveis residenciais.
Escritura pública implica registro em cartório. O registro em cartório serve para dar publicidade legal ao contrato.
Requisitos de existência do contrato: existência de duas ou mais pessoas; objeto lícito e juridicamente possível; consentimento entre as partes; etc.
A manifestação de vontade nos contratos se refere à existência de um acordo mútuo.
Pode ser expressa (por escrito) ou tácita (deduzível).
Função social do Contrato
Em função da evolução da economia e da sociedade ao longo da história, passa a ser necessário adequar as vontades das partes à realidade social, à vontade da coletividade. É com este escopo que há a função social do contrato. O princípio reduz o alcance de outro princípio, o da princípio da autonomia contratual. Outras discussões possíveis acerca da função social do contrato: intervenção do Estado em benefício dos interesses sociais; sobreposição da defesa da dignidade humana sobre a defesa de patrimônio; etc.
Elementos do Contrato - determinação das partes envolvidas + objeto (serviço, bem, etc.) + liame.
Sinalagma - acordo mútuo (grego) - acordo em que há equiparação nas prestações entre as partes.
Evicção - Trata-se da perda da propriedade ou posse de um bem adquirido por contrato oneroso. Por exemplo: uma pessoa adquiriu um imóvel por escritura falsa. O dono verdadeiro pode entrar com ação reivindicatória: reaver o bem injustamente alienado. Neste caso, lembra-se, caso o verdadeiro dono não apareça, pode haver prazo para usucapião.
Evicto - aquele que perdeu o bem
Evictor - "vendedor do imóvel de má fé"
Evicção - a perda do bem.
Elementos constitutivos da evicção: perda da posse ou propriedade + esta perda se dá em função de sentença ou apreensão policial/judicial/administrativa. O bem do evicto deve ter sido adquirido por contrato oneroso. Caso eu tenho um livro perdido, só seria evicção se eu tivesse comprado este livro.
Os frutos adquiridos devem ser, na evicção, devolvidos após a citação. Caso o contrário, pode-se alegar má-fé.
No CC - Evicção a partir do art. 477.
Nem sempre há má fé na evicção - as partes convencionam assumir os riscos na compra e venda de um imóvel cuja propriedade é controvertida. Eventualmente, o verdadeiro dono pode causar a evicção, sendo que as partes reconhecem o risco. Esta prática não é vedada pelo ordenamento jurídico.
Se o evicto sabe que o objeto que adquiria é ilícito (livro furtado), o mesmo não pode pedir indenização.
Estipulação em favor de terceiros - seguro de vida, um terceiro recebe. Ou seja, num contrato entre segurado e seguradora, a vantagem dá-se a terceiro, alheio ao contrato.
Texto Acadêmico de Direito #
Resenha Texto Acadêmico de Direito
“A Aplicabilidade do Princípio da Insignificância nos Crimes de Roubo” – Carolina Vilela
A Violação de um princípio implica a violação de toda uma esfera de comando, que vai além de uma norma específica. Daí a razão de ser ainda mais grave a violação de um princípio.
Existe ainda uma relação de complementariedade entre os diversos princípios – previstos ou não legalmente. Não deve haver hierarquia de princípios, contemplando-os sempre de forma a um enunciado complementar os demais.
Princípio da insignificância – Roxin – Crimes de Bagatela
Definição Jurídica – Princípio da insignificância. Luiz Regis Prado, citado pela autora, colloca que o PI exclui a tipicidade de um crime por se tratar de um crime de baixa lesão a um bem jurídico: “A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade em caso de danos de pouca importância”.
No que se refere ao patrimônio, este deve ter um valor irrelevante. No que se refere ao agente do delito, a autora cita decisão judicial em que há a admissão do princípio apenas para réus sem antecedentes criminais, não havendo aqui, consenso entre os julgadores e doutrina.
Assim, num sentido contrário, a Ministra JANE SILVA:
“As circunstâncias de caráter pessoal, tais como a reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal”.
Quanto aos crimes patrimoniais, nem sempre o ínfimo valor de um bem jurídico afetado enseja a aplicação do princípio da insignificância. Com relação ao crime de roubo, havendo grave ameaça, tratar-se ia de um crime complexo, que diz respeito à liberdade individual e, portanto, não passível de ser contemplado pelo princípio da insignificância. Mais uma vez, não há consenso acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de roubo, havendo ainda o entendimento de que a tipicidade do crime figura-se na relevância do bem.
A autora assim preleciona:
” Os crimes de roubo, embora caracterizados como crimes complexos e pluriofensivos, são passíveis de aplicação do princípio da insignificância. Afinal, já que a descrição legal na qual está inserido tutela mais de um bem jurídico e decorre da fusão de outros tipos incriminadores, necessário se torna a ofensa tanto ao patrimônio quanto aos atributos da pessoa. Inexistindo ofensa a qualquer desses bens jurídicos, obviamente não será caracterizado como crime de roubo e existindo ofensa mínima a um dos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal, há que se aplicar o princípio da insignificância e condenar o agente apenas ao crime remanescente. Tal posicionamento leva em consideração os demais princípios penais, a fim de aprimorar o sistema penal”.
De qualquer forma, espera-se que a aplicação do princípio da insignificância leve em consideração em qual proporção houve lesão a determinado bem jurídico: ofensas de caráter leve – mesmo em se tratando, segundo alguns magistrados, de crimes de roubo – podem permitir o uso do princípio.
“A Aplicabilidade do Princípio da Insignificância nos Crimes de Roubo” – Carolina Vilela
A Violação de um princípio implica a violação de toda uma esfera de comando, que vai além de uma norma específica. Daí a razão de ser ainda mais grave a violação de um princípio.
Existe ainda uma relação de complementariedade entre os diversos princípios – previstos ou não legalmente. Não deve haver hierarquia de princípios, contemplando-os sempre de forma a um enunciado complementar os demais.
Princípio da insignificância – Roxin – Crimes de Bagatela
Definição Jurídica – Princípio da insignificância. Luiz Regis Prado, citado pela autora, colloca que o PI exclui a tipicidade de um crime por se tratar de um crime de baixa lesão a um bem jurídico: “A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade em caso de danos de pouca importância”.
No que se refere ao patrimônio, este deve ter um valor irrelevante. No que se refere ao agente do delito, a autora cita decisão judicial em que há a admissão do princípio apenas para réus sem antecedentes criminais, não havendo aqui, consenso entre os julgadores e doutrina.
Assim, num sentido contrário, a Ministra JANE SILVA:
“As circunstâncias de caráter pessoal, tais como a reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal”.
Quanto aos crimes patrimoniais, nem sempre o ínfimo valor de um bem jurídico afetado enseja a aplicação do princípio da insignificância. Com relação ao crime de roubo, havendo grave ameaça, tratar-se ia de um crime complexo, que diz respeito à liberdade individual e, portanto, não passível de ser contemplado pelo princípio da insignificância. Mais uma vez, não há consenso acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de roubo, havendo ainda o entendimento de que a tipicidade do crime figura-se na relevância do bem.
A autora assim preleciona:
” Os crimes de roubo, embora caracterizados como crimes complexos e pluriofensivos, são passíveis de aplicação do princípio da insignificância. Afinal, já que a descrição legal na qual está inserido tutela mais de um bem jurídico e decorre da fusão de outros tipos incriminadores, necessário se torna a ofensa tanto ao patrimônio quanto aos atributos da pessoa. Inexistindo ofensa a qualquer desses bens jurídicos, obviamente não será caracterizado como crime de roubo e existindo ofensa mínima a um dos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal, há que se aplicar o princípio da insignificância e condenar o agente apenas ao crime remanescente. Tal posicionamento leva em consideração os demais princípios penais, a fim de aprimorar o sistema penal”.
De qualquer forma, espera-se que a aplicação do princípio da insignificância leve em consideração em qual proporção houve lesão a determinado bem jurídico: ofensas de caráter leve – mesmo em se tratando, segundo alguns magistrados, de crimes de roubo – podem permitir o uso do princípio.
Texto Acadêmico de Direito #
Resenha Texto Acadêmico de Direito
“A Aplicabilidade do Princípio da Insignificância nos Crimes de Roubo” – Carolina Vilela
A Violação de um princípio implica a violação de toda uma esfera de comando, que vai além de uma norma específica. Daí a razão de ser ainda mais grave a violação de um princípio.
Existe ainda uma relação de complementariedade entre os diversos princípios – previstos ou não legalmente. Não deve haver hierarquia de princípios, contemplando-os sempre de forma a um enunciado complementar os demais.
Princípio da insignificância – Roxin – Crimes de Bagatela
Definição Jurídica – Princípio da insignificância. Luiz Regis Prado, citado pela autora, colloca que o PI exclui a tipicidade de um crime por se tratar de um crime de baixa lesão a um bem jurídico: “A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade em caso de danos de pouca importância”.
No que se refere ao patrimônio, este deve ter um valor irrelevante. No que se refere ao agente do delito, a autora cita decisão judicial em que há a admissão do princípio apenas para réus sem antecedentes criminais, não havendo aqui, consenso entre os julgadores e doutrina.
Assim, num sentido contrário, a Ministra JANE SILVA:
“As circunstâncias de caráter pessoal, tais como a reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal”.
Quanto aos crimes patrimoniais, nem sempre o ínfimo valor de um bem jurídico afetado enseja a aplicação do princípio da insignificância. Com relação ao crime de roubo, havendo grave ameaça, tratar-se ia de um crime complexo, que diz respeito à liberdade individual e, portanto, não passível de ser contemplado pelo princípio da insignificância. Mais uma vez, não há consenso acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de roubo, havendo ainda o entendimento de que a tipicidade do crime figura-se na relevância do bem.
A autora assim preleciona:
” Os crimes de roubo, embora caracterizados como crimes complexos e pluriofensivos, são passíveis de aplicação do princípio da insignificância. Afinal, já que a descrição legal na qual está inserido tutela mais de um bem jurídico e decorre da fusão de outros tipos incriminadores, necessário se torna a ofensa tanto ao patrimônio quanto aos atributos da pessoa. Inexistindo ofensa a qualquer desses bens jurídicos, obviamente não será caracterizado como crime de roubo e existindo ofensa mínima a um dos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal, há que se aplicar o princípio da insignificância e condenar o agente apenas ao crime remanescente. Tal posicionamento leva em consideração os demais princípios penais, a fim de aprimorar o sistema penal”.
De qualquer forma, espera-se que a aplicação do princípio da insignificância leve em consideração em qual proporção houve lesão a determinado bem jurídico: ofensas de caráter leve – mesmo em se tratando, segundo alguns magistrados, de crimes de roubo – podem permitir o uso do princípio.
“A Aplicabilidade do Princípio da Insignificância nos Crimes de Roubo” – Carolina Vilela
A Violação de um princípio implica a violação de toda uma esfera de comando, que vai além de uma norma específica. Daí a razão de ser ainda mais grave a violação de um princípio.
Existe ainda uma relação de complementariedade entre os diversos princípios – previstos ou não legalmente. Não deve haver hierarquia de princípios, contemplando-os sempre de forma a um enunciado complementar os demais.
Princípio da insignificância – Roxin – Crimes de Bagatela
Definição Jurídica – Princípio da insignificância. Luiz Regis Prado, citado pela autora, colloca que o PI exclui a tipicidade de um crime por se tratar de um crime de baixa lesão a um bem jurídico: “A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade em caso de danos de pouca importância”.
No que se refere ao patrimônio, este deve ter um valor irrelevante. No que se refere ao agente do delito, a autora cita decisão judicial em que há a admissão do princípio apenas para réus sem antecedentes criminais, não havendo aqui, consenso entre os julgadores e doutrina.
Assim, num sentido contrário, a Ministra JANE SILVA:
“As circunstâncias de caráter pessoal, tais como a reincidência e maus antecedentes, não devem impedir a aplicação do princípio da insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, que na espécie, devido ao seu pequeno valor econômico, está excluído do campo de incidência do direito penal”.
Quanto aos crimes patrimoniais, nem sempre o ínfimo valor de um bem jurídico afetado enseja a aplicação do princípio da insignificância. Com relação ao crime de roubo, havendo grave ameaça, tratar-se ia de um crime complexo, que diz respeito à liberdade individual e, portanto, não passível de ser contemplado pelo princípio da insignificância. Mais uma vez, não há consenso acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de roubo, havendo ainda o entendimento de que a tipicidade do crime figura-se na relevância do bem.
A autora assim preleciona:
” Os crimes de roubo, embora caracterizados como crimes complexos e pluriofensivos, são passíveis de aplicação do princípio da insignificância. Afinal, já que a descrição legal na qual está inserido tutela mais de um bem jurídico e decorre da fusão de outros tipos incriminadores, necessário se torna a ofensa tanto ao patrimônio quanto aos atributos da pessoa. Inexistindo ofensa a qualquer desses bens jurídicos, obviamente não será caracterizado como crime de roubo e existindo ofensa mínima a um dos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal, há que se aplicar o princípio da insignificância e condenar o agente apenas ao crime remanescente. Tal posicionamento leva em consideração os demais princípios penais, a fim de aprimorar o sistema penal”.
De qualquer forma, espera-se que a aplicação do princípio da insignificância leve em consideração em qual proporção houve lesão a determinado bem jurídico: ofensas de caráter leve – mesmo em se tratando, segundo alguns magistrados, de crimes de roubo – podem permitir o uso do princípio.
segunda-feira, 26 de setembro de 2011
Texto Acadêmico de Direito #
Estudos - Fundamentos do Direito Societário
- Natureza contratual
- Conceito de Sociedade - art. 981 CC - Elementos Constitutivos da sociedade - CONTRATO + ONEROSO + EXERCÍCIO ATIVIDADE ECONÔMICA + FIM LUCRO + PARTILHA
- Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Saber diferenciar Sociedade de empresa. Conceito jurídico de empresa - art. 966 CC
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Assim, empresa é a atividade e a sociedade é um SUJEITO - O SUJEITO PODE OU NÃO PRATICAR ESTA ATIVIDADE EMPRESÁRIA.
Empresa é um ramo produtivo. Uma sociedade não empresarial (e não produtiva): consultório médico, sociedade de advogados, etc.
Sociedade Simples x Sociedade Empresária
Sociedade negocial: sociedade que exerce atividade negocial, mas não empresária. - Art. 982 do CC.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Na sociedade simples a organização capital/trabalho/produção (típicas do ramo empresarial) são meramente acessórias; Não são registradas em juntas comerciais, mas no registro civil. Ex. Consultório de dentista.
A atividade rural pode ser simples (agricultores) ou empresariais (cutrale).
Cooperativas: sempre sociedades simples/ Sociedades Anônimas: sempre sociedades empresárias.
Sociedades x Associação
A diferença é que sociedades têm fins econômicos (lucro), o mesmo não acontecendo com as associações. Igualmente, não há direitos e obrigações entre os sócios.
Sociedade x Fundação
A sociedade é sempre um agrupamento de pessoas naturais enquanto a fundação corresponde a um patrimônio; a fundação também não tem fins lucrativos e o MP supervisiona.
Sociedade x Comunhão
Comunhão: algo em comum.
Condomínio: comunhão de propriedade.
Comunhão - não necessariamente voluntária / sociedade é sempre voluntária
Comunhão - não tem personalidade jurídica / sociedade pode ter personalidade jurídica
Natureza Jurídica do Contrato Associativo
Contratos Associativos: para sociedades e associações
Características dos contratos associativos: é possível mais de duas partes; interesses contrastantes, mas finalidade comum.
Deve seguir os requisitos de Validade do Negócio Jurídico:
Art. 104 CC - Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Nas associações não há restrições para incapazes.
Objeto sociedades: distribuição de riqueza entre sócios.
Art. 997 CC - descrição das informações necessárias para o contratos societários;
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
Contratos típicos - previstos legalmente / atípicos - não previstos legalmente
Sociedades e associações - pessoas jurídicas de direito privado.
Inscrição dos atos constitutivos - Registro civil pessoas jurídicas para sociedades simples (não empresariais) e associações.
Patrimônio da sociedade é distinto do patrimônio dos membros.
- Natureza contratual
- Conceito de Sociedade - art. 981 CC - Elementos Constitutivos da sociedade - CONTRATO + ONEROSO + EXERCÍCIO ATIVIDADE ECONÔMICA + FIM LUCRO + PARTILHA
- Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Saber diferenciar Sociedade de empresa. Conceito jurídico de empresa - art. 966 CC
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Assim, empresa é a atividade e a sociedade é um SUJEITO - O SUJEITO PODE OU NÃO PRATICAR ESTA ATIVIDADE EMPRESÁRIA.
Empresa é um ramo produtivo. Uma sociedade não empresarial (e não produtiva): consultório médico, sociedade de advogados, etc.
Sociedade Simples x Sociedade Empresária
Sociedade negocial: sociedade que exerce atividade negocial, mas não empresária. - Art. 982 do CC.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Na sociedade simples a organização capital/trabalho/produção (típicas do ramo empresarial) são meramente acessórias; Não são registradas em juntas comerciais, mas no registro civil. Ex. Consultório de dentista.
A atividade rural pode ser simples (agricultores) ou empresariais (cutrale).
Cooperativas: sempre sociedades simples/ Sociedades Anônimas: sempre sociedades empresárias.
Sociedades x Associação
A diferença é que sociedades têm fins econômicos (lucro), o mesmo não acontecendo com as associações. Igualmente, não há direitos e obrigações entre os sócios.
Sociedade x Fundação
A sociedade é sempre um agrupamento de pessoas naturais enquanto a fundação corresponde a um patrimônio; a fundação também não tem fins lucrativos e o MP supervisiona.
Sociedade x Comunhão
Comunhão: algo em comum.
Condomínio: comunhão de propriedade.
Comunhão - não necessariamente voluntária / sociedade é sempre voluntária
Comunhão - não tem personalidade jurídica / sociedade pode ter personalidade jurídica
Natureza Jurídica do Contrato Associativo
Contratos Associativos: para sociedades e associações
Características dos contratos associativos: é possível mais de duas partes; interesses contrastantes, mas finalidade comum.
Deve seguir os requisitos de Validade do Negócio Jurídico:
Art. 104 CC - Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Nas associações não há restrições para incapazes.
Objeto sociedades: distribuição de riqueza entre sócios.
Art. 997 CC - descrição das informações necessárias para o contratos societários;
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
Contratos típicos - previstos legalmente / atípicos - não previstos legalmente
Sociedades e associações - pessoas jurídicas de direito privado.
Inscrição dos atos constitutivos - Registro civil pessoas jurídicas para sociedades simples (não empresariais) e associações.
Patrimônio da sociedade é distinto do patrimônio dos membros.
segunda-feira, 19 de setembro de 2011
Texto Acadêmico de Direito #
Estudos Processo Civil - Jurisprudencias
Interesse Processual
Competências
Interesse de agir
Jurisprudência I
Interesse Processual - necessidade de ir a Juizo para alcançar tutela pretendida.
Litigância de Má - Fé - o relator cita uma jurisprudência em que, para haver litigancia de má fé, é necessário haver dolo. No caso em que há erro técnico, por exemplo, na forma processual escolhida pelo autor da ação, o relator fala em "falha técnica" não se confundindo com litigância de má-fé.
Jurisprudência II
Art. 109 I da CF fala da competência da Justiça Federal para processar e julgar nas ações em que a união for interessada - autor, ré, assistente ou oponente
Competência absoluta x competência relativa
Competência absoluta - inderrogável (não pode ser modificada); fixada em razão da matéria, da pessoa ou pelo critério funcional
Competência relativa - fixada em razão do território ou em razão do valor da causa. É uma exceção
Jurisprudência III
Quando há conflito territorial acerca da comarca competente para o processo. Há o art. 219 do CPC.
Entretanto, neste julgado foi escolhida a comarca de Campinas, desde que esta estava mais próxima de atender princípios do ECA referentes ao priodidade absoluta e proteção integral
Jurisprudencia IV
Interesse de agir - só deve haver interesse de agir quando a realidade transformada pela jurisdição realmente, de alguma forma, afete a parte (ou a parte pretendente, sei lá..)
Ausência de interesse de agir - há extinção do processo sem resolução do mérito.
Interesse de agir - necessidade e utilidade - titularidade do direito subjetivo pleiteado
Jurisprudencia V
Pedido juridicamente impossível - segundo a orientação do Professor, é aquele que a lei não admite. Por se pautar única e exclusivamente pela legalidade, a avaliação acerca de possibilidade jurídica do pedido não admite juizos hipotéticos. Apenas deve-se analisar se a lei admite ou não a hipótese.
Interesse Processual
Competências
Interesse de agir
Jurisprudência I
Interesse Processual - necessidade de ir a Juizo para alcançar tutela pretendida.
Litigância de Má - Fé - o relator cita uma jurisprudência em que, para haver litigancia de má fé, é necessário haver dolo. No caso em que há erro técnico, por exemplo, na forma processual escolhida pelo autor da ação, o relator fala em "falha técnica" não se confundindo com litigância de má-fé.
Jurisprudência II
Art. 109 I da CF fala da competência da Justiça Federal para processar e julgar nas ações em que a união for interessada - autor, ré, assistente ou oponente
Competência absoluta x competência relativa
Competência absoluta - inderrogável (não pode ser modificada); fixada em razão da matéria, da pessoa ou pelo critério funcional
Competência relativa - fixada em razão do território ou em razão do valor da causa. É uma exceção
Jurisprudência III
Quando há conflito territorial acerca da comarca competente para o processo. Há o art. 219 do CPC.
Entretanto, neste julgado foi escolhida a comarca de Campinas, desde que esta estava mais próxima de atender princípios do ECA referentes ao priodidade absoluta e proteção integral
Jurisprudencia IV
Interesse de agir - só deve haver interesse de agir quando a realidade transformada pela jurisdição realmente, de alguma forma, afete a parte (ou a parte pretendente, sei lá..)
Ausência de interesse de agir - há extinção do processo sem resolução do mérito.
Interesse de agir - necessidade e utilidade - titularidade do direito subjetivo pleiteado
Jurisprudencia V
Pedido juridicamente impossível - segundo a orientação do Professor, é aquele que a lei não admite. Por se pautar única e exclusivamente pela legalidade, a avaliação acerca de possibilidade jurídica do pedido não admite juizos hipotéticos. Apenas deve-se analisar se a lei admite ou não a hipótese.
quinta-feira, 11 de agosto de 2011
"Os Contratos Associativos" - Márcio Ferro Catapani
Resenha Texto Acadêmico #6 Márcio Ferro Catapani - "Os Contratos Associativos"
Corporações - Sociedades e Associações - Qual é a sua definição jurídica?
Duas correntes: 1- Institucionalista: Os interesses dos sócios não se confundem com os interesses da Corporação / 2- Contratualistas: os interesses dos sócios confundem-se com os interesses da Corporação.
O autor segue pela linha contratualistas - formal - o contrato "é a base para a explicação do fenômeno da Corporação".
Há tendencia na legislação Brasileira em entender sociedades como Contrato. Dificuldades de definição jurídica das associações partir do contrato. O contrato remete a ideia de relações individuais, enquanto as sociedades são um conjunto de pessoas que se esforçam para alcançar objetivos comuns. Um autor fala que as sociedades, nesse sentido, são contratos plurilaterais.
Sociedade entendida como atividade exercida em comum. Ascarelli - atividade entendida como uma série de atos coordenáveis entre si voltados a uma finalidade. Ferro: existem dois tipos de contratos: de escambo (troca entre indivíduos, direitos e deveres recíprocos) e contratos associativos: tem como finalidade criação de organização jurídica.
Constituição, modificação e extinção da Sociedade - esta é a base do contrato associativo.
Há a centralidade da ideia de ação nos contratos associativos. Por isso, nestes contratos, não se pode falar em comunhão.
Imputação nos contratos associativos: conferimento; qualificação; participação nos resultados.
Há dificuldades de classificação dos contratos de associação: nele não existem prestações em sentido técnico e não se pode falar nem em gratuidade ou onerosidade dos contratos de associação.
Sociedades - deliberação se dá por interesse econômico buscado; nas sociedades, há um certo aspecto patrimonial e executório mais evidente do que nas associações.
Vícios nos contratos associativos: deve ser essencial. Havendo vícios antes de iníciar o fazer, o contrato associativo é nulo. Após o fazer, deve-se falar em "dissolução" do contrato associativo, da associação.
"Contrato Organização" - caso de sociedades unipessoais.
Corporações - Sociedades e Associações - Qual é a sua definição jurídica?
Duas correntes: 1- Institucionalista: Os interesses dos sócios não se confundem com os interesses da Corporação / 2- Contratualistas: os interesses dos sócios confundem-se com os interesses da Corporação.
O autor segue pela linha contratualistas - formal - o contrato "é a base para a explicação do fenômeno da Corporação".
Há tendencia na legislação Brasileira em entender sociedades como Contrato. Dificuldades de definição jurídica das associações partir do contrato. O contrato remete a ideia de relações individuais, enquanto as sociedades são um conjunto de pessoas que se esforçam para alcançar objetivos comuns. Um autor fala que as sociedades, nesse sentido, são contratos plurilaterais.
Sociedade entendida como atividade exercida em comum. Ascarelli - atividade entendida como uma série de atos coordenáveis entre si voltados a uma finalidade. Ferro: existem dois tipos de contratos: de escambo (troca entre indivíduos, direitos e deveres recíprocos) e contratos associativos: tem como finalidade criação de organização jurídica.
Constituição, modificação e extinção da Sociedade - esta é a base do contrato associativo.
Há a centralidade da ideia de ação nos contratos associativos. Por isso, nestes contratos, não se pode falar em comunhão.
Imputação nos contratos associativos: conferimento; qualificação; participação nos resultados.
Há dificuldades de classificação dos contratos de associação: nele não existem prestações em sentido técnico e não se pode falar nem em gratuidade ou onerosidade dos contratos de associação.
Sociedades - deliberação se dá por interesse econômico buscado; nas sociedades, há um certo aspecto patrimonial e executório mais evidente do que nas associações.
Vícios nos contratos associativos: deve ser essencial. Havendo vícios antes de iníciar o fazer, o contrato associativo é nulo. Após o fazer, deve-se falar em "dissolução" do contrato associativo, da associação.
"Contrato Organização" - caso de sociedades unipessoais.
segunda-feira, 8 de agosto de 2011
"Novas Tendências do Direito Processual Civil" - Botelho de Mesquita
Artigo Acadêmico de Direito #5 - Botelho de Mesquita "Novas tendências do Direito Processual Civil - uma contribuição para o seu reexame".
- O objeto do texto é analisar as mudanças ao longo do tempo do processo. Analisa-se as mudanças "técnicas" (meios) e políticas (finalidades) do processo.
- Finalidades do Processo - aspectos políticos da mudança do processo. Há duas finalidades básicas: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Jurisdição contenciosa corresponde à aplicação da norma, à realização plena do ordenamento jurídico (ver art. 126 do CPC). A jurisdição voluntária, é mais difícil de se determinar.
- Jurisdição voluntária - "graciosa" ou "administrativa", "administração pública do direito privado".
Características da Jurisdição voluntária: Seus caracteres distintivos seriam, en 1 síntese a) a jurisdição voluntária seria administrativa quanto à natureza, seria judiciária quanto ao órgão e seria preventiva e constitutiva quanto à finalidade.
A jurisdição diferencia-se da mera administração pela exigencia da participação do estado como mediador das partes. Assim, antes de se passar à definição da jurisdição voluntária, deve-se definir o que é jurisdição. Esta corresponde a: alteração da ordem de fatos ou da ordem de direitos para que estes se adequem a uma ordem estabelecida - sempre a jurisdição é exercida pelo Estado.
O que irá diferenciar a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária é o fato a ser transformado. Quando o fato é lesão ou ameaça de lesão a um direito subjetivo, há a jurisdição contenciosa.
Há casos em que não há ameaça ou lesão de direito subjetivo, mas a necessidade de equilibrar interesses públicos em contradição entre si (ordem econômica e ordem social enquanto princípios constitucionais, por exemplo). Aqui caberia a jurisdição voluntária.
Jurisdição Voluntária - Mauro Cappelleti - "Jurisdição Constitucional de Liberdades".
JV. "processos sem lide em que não há partes, apenas interessados".
Características específicas da jurisdição voluntária:
1- Não há lide nem partes - a iniciativa do processo é atribuída aos interessados ou ao MP
2- Informalidade e celeridade dos procedimentos
3- Possibilidade de modificação da sentença (cpc 1111).
Tendências políticas autoritárias do Processo - a partir das experiencias fascistas, nazistas e soviéticas - corresponderiam a "absorção do direito privado pelo direito público" e a compreensão do processo como instrumento de política do Estado - o autor segue uma linha política tipicamente liberal.
Assim, a jurisdição voluntária, segundo o autor, pode ser fonte de opressão. A politização da justiça é criticada pelo autor, de maneira a entender movimentos neste sentido como "românticos", "religiosos" e relacionados, na verdade, às ideologias totalitárias.
Relação entre juiz e a Lei: Juiz Político (sistemas autoritários) e Juiz Inanimado.
No Brasil, com a re-democratização, fortalece-se tendências de fortalecimento do poder do Juiz (este poder havia sido bastante diminuído durante a ditadura) fazendo com que haja uma absorção da jurisdição contenciosa à jurisdição voluntária.
Reforma Processual no Brasil: tendência de "redução dos processos de jurisdição contenciosa a meros procedimentos de jurisdição voluntária".
Fala-se ainda sobre o projeto de Reforma processual no Brasil possibilidade de se pôr em risco o devido processo legal. O devido processo legal abrange: direito ao contraditório e à ampla defesa.
Marcos da Reforma Processual - 1984 - Lei que institui Juizados de pequenas causas.
O debate que o autor coloca é em que medidas os objetivos de celeridade ou justiça social deve se dar por meio do processo. O único retorno que o Juiz deve dar à sociedade, segundo o autor, é dar sentenças conforme a lei e dentro dos prazos temporais.
Esta crítica do autor volta-se ao que se chama da "instrumentalidade do processo".
Boa síntese das críticas do autor às novas tendências do direito prossessual: Pode-se dizer que à excessiva ampliação da discricionariedade atribuída ao juiz, corresponde uma diminuição diretamente proporcional do rigor e da precisão técnicas dos conceitos e institutos que estruturam o sistema processual, a dano naturalmente do império do direito.
* Princípio da Fungibilidade no Direito Prossessual: Um bem fungível é o Dinheiro - pode ser substituído por outro da mesma espécie. No ambito do direito processual, há o princípio da fungibilidade significa no sistema recursal, se se tiver interposto um tipo de recurso não apropriado, desde que haja dúvida sobre o tema na doutrina ou na jurisprudência, o mesmo pode ser utilizado.
- O objeto do texto é analisar as mudanças ao longo do tempo do processo. Analisa-se as mudanças "técnicas" (meios) e políticas (finalidades) do processo.
- Finalidades do Processo - aspectos políticos da mudança do processo. Há duas finalidades básicas: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Jurisdição contenciosa corresponde à aplicação da norma, à realização plena do ordenamento jurídico (ver art. 126 do CPC). A jurisdição voluntária, é mais difícil de se determinar.
- Jurisdição voluntária - "graciosa" ou "administrativa", "administração pública do direito privado".
Características da Jurisdição voluntária: Seus caracteres distintivos seriam, en 1 síntese a) a jurisdição voluntária seria administrativa quanto à natureza, seria judiciária quanto ao órgão e seria preventiva e constitutiva quanto à finalidade.
A jurisdição diferencia-se da mera administração pela exigencia da participação do estado como mediador das partes. Assim, antes de se passar à definição da jurisdição voluntária, deve-se definir o que é jurisdição. Esta corresponde a: alteração da ordem de fatos ou da ordem de direitos para que estes se adequem a uma ordem estabelecida - sempre a jurisdição é exercida pelo Estado.
O que irá diferenciar a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária é o fato a ser transformado. Quando o fato é lesão ou ameaça de lesão a um direito subjetivo, há a jurisdição contenciosa.
Há casos em que não há ameaça ou lesão de direito subjetivo, mas a necessidade de equilibrar interesses públicos em contradição entre si (ordem econômica e ordem social enquanto princípios constitucionais, por exemplo). Aqui caberia a jurisdição voluntária.
Jurisdição Voluntária - Mauro Cappelleti - "Jurisdição Constitucional de Liberdades".
JV. "processos sem lide em que não há partes, apenas interessados".
Características específicas da jurisdição voluntária:
1- Não há lide nem partes - a iniciativa do processo é atribuída aos interessados ou ao MP
2- Informalidade e celeridade dos procedimentos
3- Possibilidade de modificação da sentença (cpc 1111).
Tendências políticas autoritárias do Processo - a partir das experiencias fascistas, nazistas e soviéticas - corresponderiam a "absorção do direito privado pelo direito público" e a compreensão do processo como instrumento de política do Estado - o autor segue uma linha política tipicamente liberal.
Assim, a jurisdição voluntária, segundo o autor, pode ser fonte de opressão. A politização da justiça é criticada pelo autor, de maneira a entender movimentos neste sentido como "românticos", "religiosos" e relacionados, na verdade, às ideologias totalitárias.
Relação entre juiz e a Lei: Juiz Político (sistemas autoritários) e Juiz Inanimado.
No Brasil, com a re-democratização, fortalece-se tendências de fortalecimento do poder do Juiz (este poder havia sido bastante diminuído durante a ditadura) fazendo com que haja uma absorção da jurisdição contenciosa à jurisdição voluntária.
Reforma Processual no Brasil: tendência de "redução dos processos de jurisdição contenciosa a meros procedimentos de jurisdição voluntária".
Fala-se ainda sobre o projeto de Reforma processual no Brasil possibilidade de se pôr em risco o devido processo legal. O devido processo legal abrange: direito ao contraditório e à ampla defesa.
Marcos da Reforma Processual - 1984 - Lei que institui Juizados de pequenas causas.
O debate que o autor coloca é em que medidas os objetivos de celeridade ou justiça social deve se dar por meio do processo. O único retorno que o Juiz deve dar à sociedade, segundo o autor, é dar sentenças conforme a lei e dentro dos prazos temporais.
Esta crítica do autor volta-se ao que se chama da "instrumentalidade do processo".
Boa síntese das críticas do autor às novas tendências do direito prossessual: Pode-se dizer que à excessiva ampliação da discricionariedade atribuída ao juiz, corresponde uma diminuição diretamente proporcional do rigor e da precisão técnicas dos conceitos e institutos que estruturam o sistema processual, a dano naturalmente do império do direito.
* Princípio da Fungibilidade no Direito Prossessual: Um bem fungível é o Dinheiro - pode ser substituído por outro da mesma espécie. No ambito do direito processual, há o princípio da fungibilidade significa no sistema recursal, se se tiver interposto um tipo de recurso não apropriado, desde que haja dúvida sobre o tema na doutrina ou na jurisprudência, o mesmo pode ser utilizado.
sexta-feira, 5 de agosto de 2011
"Sociedade e Comunhão - os fundos de investimento" - Vinícius Mancini
Resenha artigo Jurídico #4 - "Sociedade e Comunhão - Os fundos de Investimento" - Vinícius Mancini Guedes
- Conceito jurídico de sociedade de difícil apreensão, uma vez que a categoria relaciona-se com a evolução da economia capitalista.
- Evolução dialética entre Direito Empresarial e Economia.
- Investir significa assumir riscos. Para reduzi-los: Maximização da segurança por meio da ampliação de investimentos - investir em várias fontes é mais segura nos casos de desvalorização; liquidez; rendimento.
- Conceito de liquidez: possibilidade de resgatar os recursos aplicados com facilidade. Ex. compulsório o aceito do resgate do título a qualquer momento.
- Fundo de investimentos - associação de indivíduos em que se busca conseguir segurança, liquidez e rendimento. Muitos cotistas com bastante capital implica na variedade de investimentos; profissionalização e especialização implica em maior rendimento.
- Fundo de investimento? Associação ou Comunhão?
- Qual é a natureza jurídica dos Fundos de Investimento? Fundos de investimento estão previstos legalmente em: Lei 4728/1965 e Insmção CVM no 409/2004
- Autor afirma serem os fundos formas de Condomínio e não formas de Sociedade, como alegam outros. Diferenças entre Sociedade, Comunhão e Condomínios.
- Instrução CVM no 409/2004 estabelece em seu artigo 2o que os
fundos de investimentos são comunhões de recursos constituídas sobre a forma de condomínios5.
- Definição Comunhão: pluralidade de sujeitos (requisito); Pode haver comunhão de bens e de direitos; termo amplo que admite em seu interior as associações e as sociedades. No final do artigo, porém, o autor cita a diferença entre Sociedade e Comunhão no que tange aos objetos de cada um.
- Já condomínio, é um termo específico do qual comunhão é o temo
genérico. Condomínio é uma comunhão de Bens. Pontes de Miranda: "quem diz condomínio admite que duas ou mais pessoas tenham direito pleno sobre o bem."
- Relação entre os Fundos de Investimento e as categorias: fundos são comunhões (pluralidade de agentes) e também condomínios (pluralidade de agentes + bens).
- Autor cita divergencias, entendimentos de que não se pode entender os fundos como condomínio e rebate teses adversárias:" Não é possível alegar, também, que a impossibilidade de administração direta dos bens descaracteriza O instituto, pois o fundo de investimento se caracteriza pela gestão profissional dos recursos por um terceiro. Entre o cotista e o administrador é estabelecida uma autêntica relação de mandato".
- Assim, os Fundos de Investimento devem ser estudados a luz do que estabelece o CC acerca dos Condomínios, dentre eles o fato de haver restrição à utilização do bem pelos condominos.
- Personalidade Jurídica dos Fundos de Investimento: Pessoa Fática e Pessoa Jurídica: Pontes de Miranda: quem pode ser capaz de direitos é pessoa, seja jurídica (fundação, sociedades, etc.) seja pessoa fática.
- Parte da doutrina, entretanto, acredita que existiriam sujeitos de direitos
e obrigações autônomas sem personalidade, citando, como exemplos, a sociedade em comum e a sociedade em conta de parti~ipação~O~co. rre que em nenhuma dessas sociedades há um centro autônomo de imputação de direitos e obrigações. Nelas, o contrato social tem relevância apenas entre as partes, pois os sócios agem externamente em seu nome próprio, como se depreende dos arts. 990 e 991 do Código Civil23.
- O autor entende terem os Fundos de Investimento personalidade jurídica. Isto porque, mesmo os cotistas tendo algumas responsabilidades particulares, o fundo como um todo " tem capacidade processual, patrimônio próprio, escritura contábil própria, órgão representativo dos investidores com caráter deliberativo (a Assembléia Geral). Os fundos realizam autênticos negócios jurídicos em nome próprio, como pode ser observado, por exemplo, pelas disposições dos arts. 85, $30 do art. 87 da Instrução CVM no 409/200425".
- Condomínio: aspecto subjetivo: pluralidade de agentes com direitos iguais; aspecto objetivo: objeto da comunhão é bem.
- O autor entende haver diferença entre sociedade e condomínio, de maneira que os fundos de investimentos não podem ser considerados sociedades.
- A sociedade é efeito de um contrato de sociedade. Não existe contrato de sociedade entre cotistas de um fundo. Outrossim, " Ora, os fundos não têm característica associativa, o que é demonstrado pela sua forma de constinylo. Eles são criados pela vontade do administrador, ".
_ sociedade: somatória das vontades dos sócios
- fundos de investimento - um único administrador (um terceiro) está a frente do fundo - "não é a vontade dos cotistas que conforma o fundo mas do terceiro". O cotista não volta a sua vontade aos demais cotistas (movimento convergente) mas volta sua vontade ao administrador (vontades coletivas).
- Em termos visuais: A vontade da associação - os associados tem suas vontades em linha convergente / A vontade dos fundos de pensão - os cotistas têm suas vontades em linhas paralelas.
- Fundo de Investimento: são comunhões, são condominios, mas NÃO são sociedades.
- A diferente partilha dos resultados também sinaliza a diferença entre sociedades e os fundos de investimento: Além dos pontos levantados acima, verifica-se uma diferença sutil na ~uestãoh pytilha dos resultados. Embora haja objetivo de retomo patrimonial nos fiindos de investimento, ele se realiza não propriamente por lucro e por partilha de como nas sociedades, mas por atualização de patrimõnio"
- "O fim comum é, portanto, a característica que diferencia sociedades de comunhões.
Tal conclusão está de acordo, aliás, com a melhor doutrina pátria: "Na
comunhão, é o uso e gozo em comum da mesma coisa, sem qualquer referência a
uma dterior finalidade coletiva. Em outras palavras, a comunhão é do objeto e
não dos objetivos. Na sociedade, ao revés essa comunhão de escopo é
Deve-se estar atento, por fim, para que a diferenciação entre sociedade e
comunhão não tenha por base peculiaridades artificiais, sern correspondência
com os institutos. Exemplo disso é a classificação destes dois institutos feita
com base na assunção que na sociedade os bens estariam em função da atividade,
enquanto no condomínio a atividade estaria em função dos bens48.
Embora os bens estejam em função da sociedade, não está necessariamente
o condomínio em função dos bens. Por exemplo, pode haver uma sociedade ou
um condomínio sobre bens de produção, ainda que o bem esteja em função da
atividade. Veja, por exemplo, o condomínio de um táxi, em que dois motoristas
são proprietários de partes iguais. Embora o bem exista em função da atividade
deles, cada um pode usa o bem em momentos diversos, sern qualquer compartilhamento
de lucros, de perdas, de clientes, etc. Ou melhor, não há finalidade
comum, apenas íins iguais e paralelos. Assim, a análise de um instituto controverso, os findos de investimento, permitiu que fosse akançada uma melhor compreensão do fenômeno societário.
A partir de referido exame foi possível concluir que a diferença entre
sociedade e comunhão reside no fato de que naquela categoria jurídica é imprescindível
a existência de finalidade comum entre seus participantes, e não
mera identidade de fins. "
- Conceito jurídico de sociedade de difícil apreensão, uma vez que a categoria relaciona-se com a evolução da economia capitalista.
- Evolução dialética entre Direito Empresarial e Economia.
- Investir significa assumir riscos. Para reduzi-los: Maximização da segurança por meio da ampliação de investimentos - investir em várias fontes é mais segura nos casos de desvalorização; liquidez; rendimento.
- Conceito de liquidez: possibilidade de resgatar os recursos aplicados com facilidade. Ex. compulsório o aceito do resgate do título a qualquer momento.
- Fundo de investimentos - associação de indivíduos em que se busca conseguir segurança, liquidez e rendimento. Muitos cotistas com bastante capital implica na variedade de investimentos; profissionalização e especialização implica em maior rendimento.
- Fundo de investimento? Associação ou Comunhão?
- Qual é a natureza jurídica dos Fundos de Investimento? Fundos de investimento estão previstos legalmente em: Lei 4728/1965 e Insmção CVM no 409/2004
- Autor afirma serem os fundos formas de Condomínio e não formas de Sociedade, como alegam outros. Diferenças entre Sociedade, Comunhão e Condomínios.
- Instrução CVM no 409/2004 estabelece em seu artigo 2o que os
fundos de investimentos são comunhões de recursos constituídas sobre a forma de condomínios5.
- Definição Comunhão: pluralidade de sujeitos (requisito); Pode haver comunhão de bens e de direitos; termo amplo que admite em seu interior as associações e as sociedades. No final do artigo, porém, o autor cita a diferença entre Sociedade e Comunhão no que tange aos objetos de cada um.
- Já condomínio, é um termo específico do qual comunhão é o temo
genérico. Condomínio é uma comunhão de Bens. Pontes de Miranda: "quem diz condomínio admite que duas ou mais pessoas tenham direito pleno sobre o bem."
- Relação entre os Fundos de Investimento e as categorias: fundos são comunhões (pluralidade de agentes) e também condomínios (pluralidade de agentes + bens).
- Autor cita divergencias, entendimentos de que não se pode entender os fundos como condomínio e rebate teses adversárias:" Não é possível alegar, também, que a impossibilidade de administração direta dos bens descaracteriza O instituto, pois o fundo de investimento se caracteriza pela gestão profissional dos recursos por um terceiro. Entre o cotista e o administrador é estabelecida uma autêntica relação de mandato".
- Assim, os Fundos de Investimento devem ser estudados a luz do que estabelece o CC acerca dos Condomínios, dentre eles o fato de haver restrição à utilização do bem pelos condominos.
- Personalidade Jurídica dos Fundos de Investimento: Pessoa Fática e Pessoa Jurídica: Pontes de Miranda: quem pode ser capaz de direitos é pessoa, seja jurídica (fundação, sociedades, etc.) seja pessoa fática.
- Parte da doutrina, entretanto, acredita que existiriam sujeitos de direitos
e obrigações autônomas sem personalidade, citando, como exemplos, a sociedade em comum e a sociedade em conta de parti~ipação~O~co. rre que em nenhuma dessas sociedades há um centro autônomo de imputação de direitos e obrigações. Nelas, o contrato social tem relevância apenas entre as partes, pois os sócios agem externamente em seu nome próprio, como se depreende dos arts. 990 e 991 do Código Civil23.
- O autor entende terem os Fundos de Investimento personalidade jurídica. Isto porque, mesmo os cotistas tendo algumas responsabilidades particulares, o fundo como um todo " tem capacidade processual, patrimônio próprio, escritura contábil própria, órgão representativo dos investidores com caráter deliberativo (a Assembléia Geral). Os fundos realizam autênticos negócios jurídicos em nome próprio, como pode ser observado, por exemplo, pelas disposições dos arts. 85, $30 do art. 87 da Instrução CVM no 409/200425".
- Condomínio: aspecto subjetivo: pluralidade de agentes com direitos iguais; aspecto objetivo: objeto da comunhão é bem.
- O autor entende haver diferença entre sociedade e condomínio, de maneira que os fundos de investimentos não podem ser considerados sociedades.
- A sociedade é efeito de um contrato de sociedade. Não existe contrato de sociedade entre cotistas de um fundo. Outrossim, " Ora, os fundos não têm característica associativa, o que é demonstrado pela sua forma de constinylo. Eles são criados pela vontade do administrador, ".
_ sociedade: somatória das vontades dos sócios
- fundos de investimento - um único administrador (um terceiro) está a frente do fundo - "não é a vontade dos cotistas que conforma o fundo mas do terceiro". O cotista não volta a sua vontade aos demais cotistas (movimento convergente) mas volta sua vontade ao administrador (vontades coletivas).
- Em termos visuais: A vontade da associação - os associados tem suas vontades em linha convergente / A vontade dos fundos de pensão - os cotistas têm suas vontades em linhas paralelas.
- Fundo de Investimento: são comunhões, são condominios, mas NÃO são sociedades.
- A diferente partilha dos resultados também sinaliza a diferença entre sociedades e os fundos de investimento: Além dos pontos levantados acima, verifica-se uma diferença sutil na ~uestãoh pytilha dos resultados. Embora haja objetivo de retomo patrimonial nos fiindos de investimento, ele se realiza não propriamente por lucro e por partilha de como nas sociedades, mas por atualização de patrimõnio"
- "O fim comum é, portanto, a característica que diferencia sociedades de comunhões.
Tal conclusão está de acordo, aliás, com a melhor doutrina pátria: "Na
comunhão, é o uso e gozo em comum da mesma coisa, sem qualquer referência a
uma dterior finalidade coletiva. Em outras palavras, a comunhão é do objeto e
não dos objetivos. Na sociedade, ao revés essa comunhão de escopo é
Deve-se estar atento, por fim, para que a diferenciação entre sociedade e
comunhão não tenha por base peculiaridades artificiais, sern correspondência
com os institutos. Exemplo disso é a classificação destes dois institutos feita
com base na assunção que na sociedade os bens estariam em função da atividade,
enquanto no condomínio a atividade estaria em função dos bens48.
Embora os bens estejam em função da sociedade, não está necessariamente
o condomínio em função dos bens. Por exemplo, pode haver uma sociedade ou
um condomínio sobre bens de produção, ainda que o bem esteja em função da
atividade. Veja, por exemplo, o condomínio de um táxi, em que dois motoristas
são proprietários de partes iguais. Embora o bem exista em função da atividade
deles, cada um pode usa o bem em momentos diversos, sern qualquer compartilhamento
de lucros, de perdas, de clientes, etc. Ou melhor, não há finalidade
comum, apenas íins iguais e paralelos. Assim, a análise de um instituto controverso, os findos de investimento, permitiu que fosse akançada uma melhor compreensão do fenômeno societário.
A partir de referido exame foi possível concluir que a diferença entre
sociedade e comunhão reside no fato de que naquela categoria jurídica é imprescindível
a existência de finalidade comum entre seus participantes, e não
mera identidade de fins. "
segunda-feira, 1 de agosto de 2011
"Marxismo e antinomias jurídicas" - Eli Magalhões
Artigo Acadêmico de Direito #3 " A Superação da Dicotomia dever ser e ser como Tema da Pesquisa Filosófica do Marxismo sobre o Direito" - Eli Magalhães
1- Em Pashukanis, a noção de direito equipara-se à noção de mercadoria: "a forma jurídica equivale à forma mercadoria".
2- As análises marxistas do Direito eventualmente não tem contemplado questões referentes não apenas a relação direito e economia, mas à própria filosofia do direito. Há assim possibilidades de se discutir o direito e a moral, ou o ser e o dever ser no âmbito do marxismo.
3- As dicotomias da filosofia tradicional (público e privado/ ser e dever ser/ forma e conteúdo) avançam com a contribuição de Marx ao haver a historicização dos conflitos, a relação entre estas oposições parte de uma base material.
4- O pensamento de marx não simplesmente abandona a filosofia tradicional, mas vai além. Assim, se em Kant há a firmação de o homem não é um meio mas deve ser um fim em si mesmo, marx chama atenção para o fato de que, na sociedade de classes, exige-se a conformação do homem como meio por meio da alienação do trabalho.
" O pensamento marxiano não se caracteriza por abrir mão de toda a filosofia que o precede. Antes, critica-a justamente na intenção de preservar o seu núcleo racional. Com isto, a máxima kantiana do homem como um fim em si mesmo pode ser recepcionada por Marx. Mas não como um fato já dado ou um valor inalcançável. Seria, então, apenas uma possibilidade, uma potência humana, identificada pela filosofia tradicional, mas relegada ao plano especulativo por conta das insuficiências desta em superar o solo social em que vive."
5- A revolução é a concretização da superação entre as antinomias: dever ser e ser/ forma e conteúdo/ público e privado.
6- A sociedade burguesa adota uma forma racional, mas em seu conteúdo, é irracional - Marx o constata em "Para a questão Judaica": " Ou seja, o Estado democrático-burguês, apresentado como solução para tal dicotomia é uma farsa, mas o é por estar ainda baseado na propriedade privada que exige um burguês egoísta, e não no ser humano genérico, que é traduzido especulativamente no cidadão".
7- A separação entre ser e dever ser, direito e moral é uma exigencia própria da sociedade burguesa. Mezáros atesta o fato colocando que se a moral fosse realmente eficaz (conteúdo), não seria necessário o direito (meio).
"É esta disputa entre o ser humano genérico e seus indivíduos que justifica uma separação/imbricação tal entre direito e moral, já que é necessária uma normatização externa e repressiva que regule a guerra de todos contra todos, efetivamente existente na sociedade civil. E isto pode trazer apontamentos interessantes para a explicação da existência no ordenamento jurídico burguês de normas que estabelecem interesses genéricos como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana não apenas como discurso ideológico, mas como princípio eficaz, ainda que sua eficácia permaneça no plano do dever ser, ou mesmo completamente adequada aos limites da reserva do possível burguesa. A figura do cidadão, apesar de especulativa, não tem origem, portanto, apenas da vontade dos filósofos. Ela representa a percepção de um gênero humano, de interesses genéricos e da necessidade efetiva de que estes interesses sejam satisfeitos".
8- A pesquisa sobre as antinomias jurídicas sob o viés marxista implicaria na discussão sobre a própria noção de liberdade. O marxismo precisa disputar o sentido da ideia de liberdade, inclusive a partir da crítica ao seu sentido jurídico.
1- Em Pashukanis, a noção de direito equipara-se à noção de mercadoria: "a forma jurídica equivale à forma mercadoria".
2- As análises marxistas do Direito eventualmente não tem contemplado questões referentes não apenas a relação direito e economia, mas à própria filosofia do direito. Há assim possibilidades de se discutir o direito e a moral, ou o ser e o dever ser no âmbito do marxismo.
3- As dicotomias da filosofia tradicional (público e privado/ ser e dever ser/ forma e conteúdo) avançam com a contribuição de Marx ao haver a historicização dos conflitos, a relação entre estas oposições parte de uma base material.
4- O pensamento de marx não simplesmente abandona a filosofia tradicional, mas vai além. Assim, se em Kant há a firmação de o homem não é um meio mas deve ser um fim em si mesmo, marx chama atenção para o fato de que, na sociedade de classes, exige-se a conformação do homem como meio por meio da alienação do trabalho.
" O pensamento marxiano não se caracteriza por abrir mão de toda a filosofia que o precede. Antes, critica-a justamente na intenção de preservar o seu núcleo racional. Com isto, a máxima kantiana do homem como um fim em si mesmo pode ser recepcionada por Marx. Mas não como um fato já dado ou um valor inalcançável. Seria, então, apenas uma possibilidade, uma potência humana, identificada pela filosofia tradicional, mas relegada ao plano especulativo por conta das insuficiências desta em superar o solo social em que vive."
5- A revolução é a concretização da superação entre as antinomias: dever ser e ser/ forma e conteúdo/ público e privado.
6- A sociedade burguesa adota uma forma racional, mas em seu conteúdo, é irracional - Marx o constata em "Para a questão Judaica": " Ou seja, o Estado democrático-burguês, apresentado como solução para tal dicotomia é uma farsa, mas o é por estar ainda baseado na propriedade privada que exige um burguês egoísta, e não no ser humano genérico, que é traduzido especulativamente no cidadão".
7- A separação entre ser e dever ser, direito e moral é uma exigencia própria da sociedade burguesa. Mezáros atesta o fato colocando que se a moral fosse realmente eficaz (conteúdo), não seria necessário o direito (meio).
"É esta disputa entre o ser humano genérico e seus indivíduos que justifica uma separação/imbricação tal entre direito e moral, já que é necessária uma normatização externa e repressiva que regule a guerra de todos contra todos, efetivamente existente na sociedade civil. E isto pode trazer apontamentos interessantes para a explicação da existência no ordenamento jurídico burguês de normas que estabelecem interesses genéricos como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana não apenas como discurso ideológico, mas como princípio eficaz, ainda que sua eficácia permaneça no plano do dever ser, ou mesmo completamente adequada aos limites da reserva do possível burguesa. A figura do cidadão, apesar de especulativa, não tem origem, portanto, apenas da vontade dos filósofos. Ela representa a percepção de um gênero humano, de interesses genéricos e da necessidade efetiva de que estes interesses sejam satisfeitos".
8- A pesquisa sobre as antinomias jurídicas sob o viés marxista implicaria na discussão sobre a própria noção de liberdade. O marxismo precisa disputar o sentido da ideia de liberdade, inclusive a partir da crítica ao seu sentido jurídico.
quinta-feira, 16 de junho de 2011
"O Processo e o Procedimento" - Teoria do Processo
Texto Acadêmico de Direito #2- O Processo e o Procedimento – Teoria Geral do Processo.
1- Introdução
Este trabalho tem como objetivos resgatar e discutir a forma como a doutrina e a jurisprudência do STF interpretam e operam os conceitos de Processo e Procedimento. Por suposto, os sentidos dados às respectivas categorias possuem importantes implicações, não só teóricas, mas práticas, como se constatou a partir da análise de julgados do Supremo Tribunal Federal: identificamos, mesmo, certa confusão acerca dos dois conceitos em acórdão da Corte Constitucional o que sinaliza, entre outros, a atualidade e importância de novas reflexões/pesquisas acerca do tema.
Outrossim, este trabalho deverá, a partir da exposição teórica e das implicações práticas da oposição entre processo e procedimento, buscar dar respostas às três perguntas formuladas nas “Instruções” do trabalho, a saber: (i) como a doutrina distingue processo de procedimento?; (ii) em que medida essa distinção é útil?; (iii) O STF analisa adequadamente a diferença entre esses dois conceitos?
2- Metodologia
Optamos por organizar e dividir o trabalho de maneira a, primeiramente, resenhar e expor algumas reflexões críticas acerca da bibliografia indicada, resenhar e expor algumas reflexões críticas acerca da jurisprudência pesquisada e finalmente oferecer uma proposta de síntese dos estudos. Não houve, portanto, a divisão formal da pesquisa de maneira a reduzi-la a esquema de “pergunta” e “resposta”: nossa proposta é oferecer as respostas ao longo da exposição geral do tema.
A opção por esta metodologia decorre, em primeiro lugar, da possibilidade de contemplar algumas discussões que eventualmente tangenciam o problema da oposição entre processo e procedimento[1] e que eventualmente poderiam ficar de fora, num eventual formato de pesquisa dedicado exclusivamente a responder objetiva e especificamente o enunciado das “instruções”. Em segundo lugar, optou-se por esta metodologia de maneira a sinalizar a abrangência do tema de maneira geral e das perguntas propostas especificamente: estas perguntas serviram antes como orientadoras dos nossos estudos sobre o tema.
3- Noções Gerais do Processo
O processo deriva do latim procedere, correspondendo, segundo DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, a “marchar avante” ou “caminhada”. Desde já, o conceito assume um sentido de movimento. A ideia de movimento é alcançada, em certa medida, pelos diversos autores pesquisados de quando da definição jurídica do processo, particularmente ao se levar em consideração uma das suas características específicas, a progressividade.
Para uma definição da natureza jurídica do Processo, deve-se, primeiramente, fazer um rápido resgate histórico da forma como o fenômeno tem sido compreendido. Historicamente, houve diversas teorias acerca da natureza jurídica do Processo.
Em Roma, entendia-se o processo como um contrato – privilegiava-se, aqui, um ângulo privatista do processo, opondo-se ao seu reconhecimento público na modernidade[2].
Entendeu-se, igualmente, o Processo como Instituição, Entidade Jurídica Complexa, Quase-Contrato e Situação Jurídica. Para os objetivos do trabalho, cumpre apenas apontar a definição jurídica predominantemente reconhecida pela doutrina e a partir da qual utilizaremos como base para a comparação entre processo e procedimento. Com a obra de Bülow, consagrou-se o entendimento do Processo como umarelação jurídica. Tal relação jurídica processual diferencia-se das relações jurídicas do direito material em função dos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); objetos (prestação jurisdicional) e pressupostos processuais.
Ainda, tal relação diz respeito a um vínculo “complexo” para alguns autores [3] ou “difuso”[4] para outros. Isto significa que os agentes envolvidos no processo possuem distintas faculdades, ônus, poderes, deveres e obrigações.
Portanto, uma primeira e sintética definição de processo pode ser: uma relação jurídica, submetida a uma instrumentalização metódica (o procedimento) para que se possa desenvolver perante o Poder Judiciário. A metodização e a instrumentalização se dão, por sua vez, a partir dos procedimentos judiciais.
Já arriscando uma primeira diferenciação entre Processo e Procedimento, a título de melhor definir o primeiro, coloca-se que o Processo envolve uma série de atos e fatos jurídicos, contemplando relações “complexas” ou “difusas” entre os sujeitos, cuja finalidade é o exercício do poder jurisdicional. O processo tem uma dimensão teleológica, finalísticas e, no âmbito do Estado de Direito, mantém vínculos políticos decorrentes de garantias constitucionais, particularmente, o Direito ao contraditório. Já o Procedimento tem uma dimensão formal, correspondendo às ações que externalizam o Processo. Numa fórmula matemática: Processo = Procedimento + Contraditório.
Vale ressaltar que Processo, ao contrário de certo senso comum, não se confunde com os autos, sendo este último a materialidade física/documental/digital do Processo.
Finalmente, alguns último elementos constitutivos do Processo.
Como afirmado, os sujeitos do processo referem-se ao Estado, ao demandado/reclamado/réu e ao demandante/reclamante/autor. O Objeto da relação processual corresponde ao serviço jurisdicional que o Estado deve prestar. No ordenamento jurídico brasileiro, os pressupostos processuais correspondem a: i- demanda regularmente formulada; ii- capacidade de quem a formula; iii- investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade de juiz.
Como características gerais e específicas do Processo, destacamos: i- a complexidade, referente a teia de posições jurídicas ativas e passivas que relacionam os sujeitos do processo; ii- a Progressividade, referente ao fluxo de situações e fatos jurídicos que marcam a ideia original de movimento do processo, atos e fatos jurídicos que conduzem de uma posição jurídica a outra, ao longo de todo arco do procedimento; iii- unidade, ou seja, o fato de, no Processo, todos os atos e posições jurídicas serem coordenados a um objetivo comum, que é a emissão de um provimento jurisdicional; iv- estrutura tríplice referente aos três sujeitos do Processo; v- natureza pública do Processo; vi autonomia da relação processual ao chamado direito material, em outras palavras, a relação jurídica processual independe, para ter validade, da existência da relação de direito substancial controvertida.
4- Noções Gerais do Procedimento
O Prof. Fernando da Fonseca Gajardoni dedica algumas páginas de sua pesquisa à diferenciação entre processo e procedimento. Assim como DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, identifica uma dimensão teleológica/finalística do processo, correspondendo este a uma entidade complexa composta pelo conjunto de todos os atos necessários para a obtenção de uma providencia jurisdicional em determinado caso concreto. O processo, neste entendimento, comporta o procedimento. O processo pode, assim, conter um ou mais procedimentos (procedimento recursal), ou, inclusive, apenas um procedimento incompleto (indeferimento da petição inicial).
O aspecto dinâmico, aquilo que põe o processo em movimento, segundo Gajardoni, é o Procedimento – este corresponderia, portanto, ao processo em movimento, significando, aqui, o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, “pouco importando a marcha que tome para atingir seu objetivo final”.
Ora, se pouco se importa a “marcha” para o “objetivo final” no procedimento, ressalta-se aqui o conteúdo meramente formal do procedimento em contraposição à dimensão finalística (“marcha” e “objetivo final” do processo) – este pareceu, na nossa opinião, o eixo a partir do qual se deve delimitar processo de procedimento.
Em termos mais simples e objetivos, o procedimento é a forma ou o meio, a maneira pela qual os atos processuais estão ligados entre si, o inter a ser seguido até a obtenção do provimento final. Já em termos práticos e exemplificativos, o procedimento fixa regras para que as partes pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir cada tipo de processo do começo ao fim.
Dentro da evolução histórica do ordenamento jurídico brasileiro, a diferenciação das ideias de Processo e Procedimento datam do Código do Processo Civil de 1973. Antes do código vigente, informa Gajardoni, não havia clara distinção entre as categorias, de maneira a se admitir, na Carta Constitucional de 1891, competência de União e Estados para se legislar sobre matéria processual.
A evolução histórica do federalismo brasileiro e as novas exigências jurídicas decorrentes das transformações políticas, imaginamos, foi fonte de transformações no ordenamento jurídico no sentido de se exigir, por motivos práticos, aquela diferenciação entre Processo e Procedimento. A Constituição Federal de 1988 ao determinar competência exclusiva da união para legislar sobre Direito Processual, certamente sinaliza alguma preocupação do ordenamento acerca da promoção da segurança jurídica, da previsibilidade do sistema, de maneira e criar melhores condições para o exercício do direito à tutela jurisdicional e à garantia do contraditório.
Seja como for, vale pontuar que mesmo o Código de Processo Civil de 1973, mesmo pioneiro na delimitação entre processo e procedimento, manteve passagens que causam confusão, dificuldade de diferenciação entre as categorias. Nas palavras de Gajardoni, “manteve a confusão entre processo e procedimento em algumas pouquíssimas passagens, como, por exemplo, quando manda se instaurar procedimento (e não processo) administrativo contra funcionário ou o juiz relapso (arts. 194 e 198 do CPC), ou quando se refere ao processo voluntário como procedimento (art. 1104 do CPC).
5-Discussões Doutrinárias: divergências
Um dissenso perceptível acerca do entendimento dos conceitos de Processo e Procedimento pode ser identificado na obra do Professor Cassio Scarpinella Bueno. Em seus estudos sobre Teoria Geral do Direito Processual Civil, discute a definição do Processo de maneira a sempre relacioná-lo com exigências políticas do Estado Democrático de Direito. Na nossa interpretação do autor, seu enquadramento da noção de Processo junto ao problema da Ordem Constitucional do país referem-se a indissociabilidade de meios e fins: a atuação processual do Estado (meio) tem o condão correlato de afastar da nossa cultura jurídica arbítrios e personalismos pelos agentes que exercem funções de poder. Neste sentido, encontramos, aqui uma noção original de Processo. A noção de processo, de acordo com Scarpinella decorre de opção política feita pela Constituição brasileira de criar um específico modelo de Estado (Estado de Direito com o poder limitado pela constituição): o Estado só tem legitimidade para exercer suas funções na medida em que agir processualmente, isto é, “agir em consonância com e de acordo com um modelo prefixado que permita o escorreito exercício do poder que só se legitima na exata medida em que se vise, com ele, o atingimento de um determinado dever”.
Portanto, a constituição ampara o processo no sentido de fazer com que este ofereça limites ao arbítrio. Identificamos no autor uma abordagem, na nossa interpretação, original do Processo, menos como uma mera relação jurídica como aponta a doutrina predominante e mais como um método de atuação do Estado. O sentido por trás do método torna-se essencialmente político, correspondendo ao estabelecimento de princípios e regramentos que vinculam o exercício de qualquer função estatal. Uma problematização decorrente da proposta de teorização de Processo de Scarpinella é o fato de sua concepção encerrar o problema do Processo no âmbito do Estado, eventualmente não contemplando ou reconhecendo devidamente os demais sujeitos do processo, o autor e o réu.
6- Processo x Procedimento – Jurisprudência
A oposição e diferenciação entre Processo e Procedimento tem implicações práticas importantes. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, as discussões sobre o tema resvalam especificamente sobre eventuais violações dos arts. 22, I e 24, XI da CF, correspondendo, respectivamente, às competências privativas da União para legislar sobre matéria processual e da União e dos Estados sobre matérias procedimentais.
Outrossim, a distinção entre processo e procedimento acaba não sendo bem delimitada pela jurisprudência. Na prática, o STF acaba, eventualmente, englobando atos típicos de procedimento como se fosse processos, restringindo, por exemplo, a competência legislativa dos Estados. Exemplificaremos tal assertiva a partir da exposição de dois julgados da Corte Constitucional Brasileira.
O primeiro exemplo de jurisprudência corresponde à Adin 3896-6 movida pela Associação dos Magistrados Brasileiros e tendo como pólo passivo a Assembleia Legislativa de Sergipe. Naquele estado foi aprovada lei, julgada pelo Supremo como inconstitucional, que confere a delegado de polícia a prerrogativa de ajustar com o juiz ou a autoridade competente a data, a hora e o local em que será ouvido como testemunha em processos e inquéritos. Alegou-se justamente na inicial violação do art. 22, inciso I, determinando, conforme manda a constituição, que o estado federado não tenha capacidade de legislar sobre matéria processual.
Para os objetivos do presente estudo, a diferenciação teórica e prática de processo e procedimento, cumpre destacar passagem do voto da ministra relatora Carmen Lúcia no sentido de sinalizar eventual equiparação entre processo e procedimento. Citando manifestação do Advogado-Geral da União, afirma a relatora: “sem exigir profunda reflexão, é possível afirmar que a temática tratada pelo ato impugnado relaciona-se com a alteração do tramite ordinário, em favor dos delegados da polícia de carreira, dos inquéritos e processos em que figurem como ofendidos ou testemunhas. Esses dois institutos jurídicos, o inquérito e o processo, em borá individualmente delineados, possuem intrínseca relação. Numa ótica simplificada, pode-se afirmar quer o inquérito é elementos de instrução do processo, o qual, por sua vez, pode, inclusive, depender da convicção formada naquele para sua existência, (...) Com efeito, além de se relacionarem com mútua dependência na dinâmica jurisdicional, esses institutos podem ser reunidos sob uma mesma perspectiva temática, precisamente sob a ótica que congrega os institutos dedicados à forma com que se desenvolve a aplicação ou a realização coercitiva do Direito pelo Estado: ou seja, a do direito processual. Ocorre que a regência do processo, elemento central do objeto de tutela do direito processual, sobretudo quando se constata que a finalidade maior do processo é a aplicação eficiente do direito, não pode ignorar os institutos que com ele se relacionam ou o preparam, como o inquérito”.
Diante do exposto, ainda que eventualmente fique claro que a lei sergipana 4122 seja inconstitucional, percebemos, pela interpretação do voto, certa percepção supostamente lata da ideia de Processo, sinalizando o que havíamos afirmado anteriormente: certa tendência identificada da jurisprudência do STF englobar atos procedimentais como Processos, restringindo a capacidade de ação dos Estados.
Finalmente, ilustraremos outro julgado do STF que igualmente trata do tema: porém, neste caso específico, o STF não reconhece haver intervenção legislativa de Estado federado em matéria de Direito Processual, sem contudo, apresentar discussão sobre a delimitação entre Processo e Procedimento.
Trata-se da Adin 1919-8 de São Paulo, tendo como requerente o Procurador-Geral da República e o Requerido o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. A escolha do presente julgado é especialmente didática por oferecer indicações das ideias de Processo, Procedimento e Autos. Alega-se na inicial a inconstitucionalidade do Provimento no 556/97 do TJ-SP que dispõe sobre a destruição física de autos de processos arquivados há mais de cinco anos em primeira instância. Alega-se aqui, mais uma vez, a não competência legislativa do Estado uma vez que o Provimento teria natureza Processual. O provimento, conforme se extrai das discussões apresentadas no julgado, corresponde à mera norma administrativa.
O voto da Ministra Ellen Grace pode, eventualmente, sinalizar um novo tipo de entendimento presente no STF acerca da ideia do processo, mais próximo da diferenciação proposta no presente trabalho – ainda que não há no julgado, reitera-se, menção doutrinária da diferença entre Processo e Procedimento. Ilustraremos a concepção de Processo da Ministra relatora, in verbis e à título de conclusão:
“No tocante à alegação de invasão de competência legislativa perpetrada pelo Provimento contestado nesta ação direta, ainda que a precisa delimitação entre a seara das normas de direito processual e das regras emanadas pelos Tribunais no exercício de sua competência administrativa possa ensejar algumas dificuldades tenho para mim que o tema relativo à destruição dos autos de processos judiciais arquivados não é objeto das normas de direito processual, no sentido estabelecido pela Constituição em ser art. 22, I. Ao fixar a competência concorrente dos Estados para legislar sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI) e ao atribuir aos Tribunais, privativamente, a iniciativa de elaborar as regras referentes à sua auto-gestão (art. 96, I), a CF afastou do art. 22, I o sentido lado do termo “direito Processual” para abarcar apenas normas relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, ou ainda, na lição de Frederico Marques, normas que têm em vista compor preceitos que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição”
9- Bibliografia
ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; DINAMARCO, Candido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 26 ed., São Paulo, 2010.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de direito processual civil, 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, V.1.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. Ed. Saraiva. 5ª Edição. 2009.
1- Introdução
Este trabalho tem como objetivos resgatar e discutir a forma como a doutrina e a jurisprudência do STF interpretam e operam os conceitos de Processo e Procedimento. Por suposto, os sentidos dados às respectivas categorias possuem importantes implicações, não só teóricas, mas práticas, como se constatou a partir da análise de julgados do Supremo Tribunal Federal: identificamos, mesmo, certa confusão acerca dos dois conceitos em acórdão da Corte Constitucional o que sinaliza, entre outros, a atualidade e importância de novas reflexões/pesquisas acerca do tema.
Outrossim, este trabalho deverá, a partir da exposição teórica e das implicações práticas da oposição entre processo e procedimento, buscar dar respostas às três perguntas formuladas nas “Instruções” do trabalho, a saber: (i) como a doutrina distingue processo de procedimento?; (ii) em que medida essa distinção é útil?; (iii) O STF analisa adequadamente a diferença entre esses dois conceitos?
2- Metodologia
Optamos por organizar e dividir o trabalho de maneira a, primeiramente, resenhar e expor algumas reflexões críticas acerca da bibliografia indicada, resenhar e expor algumas reflexões críticas acerca da jurisprudência pesquisada e finalmente oferecer uma proposta de síntese dos estudos. Não houve, portanto, a divisão formal da pesquisa de maneira a reduzi-la a esquema de “pergunta” e “resposta”: nossa proposta é oferecer as respostas ao longo da exposição geral do tema.
A opção por esta metodologia decorre, em primeiro lugar, da possibilidade de contemplar algumas discussões que eventualmente tangenciam o problema da oposição entre processo e procedimento[1] e que eventualmente poderiam ficar de fora, num eventual formato de pesquisa dedicado exclusivamente a responder objetiva e especificamente o enunciado das “instruções”. Em segundo lugar, optou-se por esta metodologia de maneira a sinalizar a abrangência do tema de maneira geral e das perguntas propostas especificamente: estas perguntas serviram antes como orientadoras dos nossos estudos sobre o tema.
3- Noções Gerais do Processo
O processo deriva do latim procedere, correspondendo, segundo DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, a “marchar avante” ou “caminhada”. Desde já, o conceito assume um sentido de movimento. A ideia de movimento é alcançada, em certa medida, pelos diversos autores pesquisados de quando da definição jurídica do processo, particularmente ao se levar em consideração uma das suas características específicas, a progressividade.
Para uma definição da natureza jurídica do Processo, deve-se, primeiramente, fazer um rápido resgate histórico da forma como o fenômeno tem sido compreendido. Historicamente, houve diversas teorias acerca da natureza jurídica do Processo.
Em Roma, entendia-se o processo como um contrato – privilegiava-se, aqui, um ângulo privatista do processo, opondo-se ao seu reconhecimento público na modernidade[2].
Entendeu-se, igualmente, o Processo como Instituição, Entidade Jurídica Complexa, Quase-Contrato e Situação Jurídica. Para os objetivos do trabalho, cumpre apenas apontar a definição jurídica predominantemente reconhecida pela doutrina e a partir da qual utilizaremos como base para a comparação entre processo e procedimento. Com a obra de Bülow, consagrou-se o entendimento do Processo como umarelação jurídica. Tal relação jurídica processual diferencia-se das relações jurídicas do direito material em função dos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); objetos (prestação jurisdicional) e pressupostos processuais.
Ainda, tal relação diz respeito a um vínculo “complexo” para alguns autores [3] ou “difuso”[4] para outros. Isto significa que os agentes envolvidos no processo possuem distintas faculdades, ônus, poderes, deveres e obrigações.
Portanto, uma primeira e sintética definição de processo pode ser: uma relação jurídica, submetida a uma instrumentalização metódica (o procedimento) para que se possa desenvolver perante o Poder Judiciário. A metodização e a instrumentalização se dão, por sua vez, a partir dos procedimentos judiciais.
Já arriscando uma primeira diferenciação entre Processo e Procedimento, a título de melhor definir o primeiro, coloca-se que o Processo envolve uma série de atos e fatos jurídicos, contemplando relações “complexas” ou “difusas” entre os sujeitos, cuja finalidade é o exercício do poder jurisdicional. O processo tem uma dimensão teleológica, finalísticas e, no âmbito do Estado de Direito, mantém vínculos políticos decorrentes de garantias constitucionais, particularmente, o Direito ao contraditório. Já o Procedimento tem uma dimensão formal, correspondendo às ações que externalizam o Processo. Numa fórmula matemática: Processo = Procedimento + Contraditório.
Vale ressaltar que Processo, ao contrário de certo senso comum, não se confunde com os autos, sendo este último a materialidade física/documental/digital do Processo.
Finalmente, alguns último elementos constitutivos do Processo.
Como afirmado, os sujeitos do processo referem-se ao Estado, ao demandado/reclamado/réu e ao demandante/reclamante/autor. O Objeto da relação processual corresponde ao serviço jurisdicional que o Estado deve prestar. No ordenamento jurídico brasileiro, os pressupostos processuais correspondem a: i- demanda regularmente formulada; ii- capacidade de quem a formula; iii- investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade de juiz.
Como características gerais e específicas do Processo, destacamos: i- a complexidade, referente a teia de posições jurídicas ativas e passivas que relacionam os sujeitos do processo; ii- a Progressividade, referente ao fluxo de situações e fatos jurídicos que marcam a ideia original de movimento do processo, atos e fatos jurídicos que conduzem de uma posição jurídica a outra, ao longo de todo arco do procedimento; iii- unidade, ou seja, o fato de, no Processo, todos os atos e posições jurídicas serem coordenados a um objetivo comum, que é a emissão de um provimento jurisdicional; iv- estrutura tríplice referente aos três sujeitos do Processo; v- natureza pública do Processo; vi autonomia da relação processual ao chamado direito material, em outras palavras, a relação jurídica processual independe, para ter validade, da existência da relação de direito substancial controvertida.
4- Noções Gerais do Procedimento
O Prof. Fernando da Fonseca Gajardoni dedica algumas páginas de sua pesquisa à diferenciação entre processo e procedimento. Assim como DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, identifica uma dimensão teleológica/finalística do processo, correspondendo este a uma entidade complexa composta pelo conjunto de todos os atos necessários para a obtenção de uma providencia jurisdicional em determinado caso concreto. O processo, neste entendimento, comporta o procedimento. O processo pode, assim, conter um ou mais procedimentos (procedimento recursal), ou, inclusive, apenas um procedimento incompleto (indeferimento da petição inicial).
O aspecto dinâmico, aquilo que põe o processo em movimento, segundo Gajardoni, é o Procedimento – este corresponderia, portanto, ao processo em movimento, significando, aqui, o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, “pouco importando a marcha que tome para atingir seu objetivo final”.
Ora, se pouco se importa a “marcha” para o “objetivo final” no procedimento, ressalta-se aqui o conteúdo meramente formal do procedimento em contraposição à dimensão finalística (“marcha” e “objetivo final” do processo) – este pareceu, na nossa opinião, o eixo a partir do qual se deve delimitar processo de procedimento.
Em termos mais simples e objetivos, o procedimento é a forma ou o meio, a maneira pela qual os atos processuais estão ligados entre si, o inter a ser seguido até a obtenção do provimento final. Já em termos práticos e exemplificativos, o procedimento fixa regras para que as partes pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir cada tipo de processo do começo ao fim.
Dentro da evolução histórica do ordenamento jurídico brasileiro, a diferenciação das ideias de Processo e Procedimento datam do Código do Processo Civil de 1973. Antes do código vigente, informa Gajardoni, não havia clara distinção entre as categorias, de maneira a se admitir, na Carta Constitucional de 1891, competência de União e Estados para se legislar sobre matéria processual.
A evolução histórica do federalismo brasileiro e as novas exigências jurídicas decorrentes das transformações políticas, imaginamos, foi fonte de transformações no ordenamento jurídico no sentido de se exigir, por motivos práticos, aquela diferenciação entre Processo e Procedimento. A Constituição Federal de 1988 ao determinar competência exclusiva da união para legislar sobre Direito Processual, certamente sinaliza alguma preocupação do ordenamento acerca da promoção da segurança jurídica, da previsibilidade do sistema, de maneira e criar melhores condições para o exercício do direito à tutela jurisdicional e à garantia do contraditório.
Seja como for, vale pontuar que mesmo o Código de Processo Civil de 1973, mesmo pioneiro na delimitação entre processo e procedimento, manteve passagens que causam confusão, dificuldade de diferenciação entre as categorias. Nas palavras de Gajardoni, “manteve a confusão entre processo e procedimento em algumas pouquíssimas passagens, como, por exemplo, quando manda se instaurar procedimento (e não processo) administrativo contra funcionário ou o juiz relapso (arts. 194 e 198 do CPC), ou quando se refere ao processo voluntário como procedimento (art. 1104 do CPC).
5-Discussões Doutrinárias: divergências
Um dissenso perceptível acerca do entendimento dos conceitos de Processo e Procedimento pode ser identificado na obra do Professor Cassio Scarpinella Bueno. Em seus estudos sobre Teoria Geral do Direito Processual Civil, discute a definição do Processo de maneira a sempre relacioná-lo com exigências políticas do Estado Democrático de Direito. Na nossa interpretação do autor, seu enquadramento da noção de Processo junto ao problema da Ordem Constitucional do país referem-se a indissociabilidade de meios e fins: a atuação processual do Estado (meio) tem o condão correlato de afastar da nossa cultura jurídica arbítrios e personalismos pelos agentes que exercem funções de poder. Neste sentido, encontramos, aqui uma noção original de Processo. A noção de processo, de acordo com Scarpinella decorre de opção política feita pela Constituição brasileira de criar um específico modelo de Estado (Estado de Direito com o poder limitado pela constituição): o Estado só tem legitimidade para exercer suas funções na medida em que agir processualmente, isto é, “agir em consonância com e de acordo com um modelo prefixado que permita o escorreito exercício do poder que só se legitima na exata medida em que se vise, com ele, o atingimento de um determinado dever”.
Portanto, a constituição ampara o processo no sentido de fazer com que este ofereça limites ao arbítrio. Identificamos no autor uma abordagem, na nossa interpretação, original do Processo, menos como uma mera relação jurídica como aponta a doutrina predominante e mais como um método de atuação do Estado. O sentido por trás do método torna-se essencialmente político, correspondendo ao estabelecimento de princípios e regramentos que vinculam o exercício de qualquer função estatal. Uma problematização decorrente da proposta de teorização de Processo de Scarpinella é o fato de sua concepção encerrar o problema do Processo no âmbito do Estado, eventualmente não contemplando ou reconhecendo devidamente os demais sujeitos do processo, o autor e o réu.
6- Processo x Procedimento – Jurisprudência
A oposição e diferenciação entre Processo e Procedimento tem implicações práticas importantes. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, as discussões sobre o tema resvalam especificamente sobre eventuais violações dos arts. 22, I e 24, XI da CF, correspondendo, respectivamente, às competências privativas da União para legislar sobre matéria processual e da União e dos Estados sobre matérias procedimentais.
Outrossim, a distinção entre processo e procedimento acaba não sendo bem delimitada pela jurisprudência. Na prática, o STF acaba, eventualmente, englobando atos típicos de procedimento como se fosse processos, restringindo, por exemplo, a competência legislativa dos Estados. Exemplificaremos tal assertiva a partir da exposição de dois julgados da Corte Constitucional Brasileira.
O primeiro exemplo de jurisprudência corresponde à Adin 3896-6 movida pela Associação dos Magistrados Brasileiros e tendo como pólo passivo a Assembleia Legislativa de Sergipe. Naquele estado foi aprovada lei, julgada pelo Supremo como inconstitucional, que confere a delegado de polícia a prerrogativa de ajustar com o juiz ou a autoridade competente a data, a hora e o local em que será ouvido como testemunha em processos e inquéritos. Alegou-se justamente na inicial violação do art. 22, inciso I, determinando, conforme manda a constituição, que o estado federado não tenha capacidade de legislar sobre matéria processual.
Para os objetivos do presente estudo, a diferenciação teórica e prática de processo e procedimento, cumpre destacar passagem do voto da ministra relatora Carmen Lúcia no sentido de sinalizar eventual equiparação entre processo e procedimento. Citando manifestação do Advogado-Geral da União, afirma a relatora: “sem exigir profunda reflexão, é possível afirmar que a temática tratada pelo ato impugnado relaciona-se com a alteração do tramite ordinário, em favor dos delegados da polícia de carreira, dos inquéritos e processos em que figurem como ofendidos ou testemunhas. Esses dois institutos jurídicos, o inquérito e o processo, em borá individualmente delineados, possuem intrínseca relação. Numa ótica simplificada, pode-se afirmar quer o inquérito é elementos de instrução do processo, o qual, por sua vez, pode, inclusive, depender da convicção formada naquele para sua existência, (...) Com efeito, além de se relacionarem com mútua dependência na dinâmica jurisdicional, esses institutos podem ser reunidos sob uma mesma perspectiva temática, precisamente sob a ótica que congrega os institutos dedicados à forma com que se desenvolve a aplicação ou a realização coercitiva do Direito pelo Estado: ou seja, a do direito processual. Ocorre que a regência do processo, elemento central do objeto de tutela do direito processual, sobretudo quando se constata que a finalidade maior do processo é a aplicação eficiente do direito, não pode ignorar os institutos que com ele se relacionam ou o preparam, como o inquérito”.
Diante do exposto, ainda que eventualmente fique claro que a lei sergipana 4122 seja inconstitucional, percebemos, pela interpretação do voto, certa percepção supostamente lata da ideia de Processo, sinalizando o que havíamos afirmado anteriormente: certa tendência identificada da jurisprudência do STF englobar atos procedimentais como Processos, restringindo a capacidade de ação dos Estados.
Finalmente, ilustraremos outro julgado do STF que igualmente trata do tema: porém, neste caso específico, o STF não reconhece haver intervenção legislativa de Estado federado em matéria de Direito Processual, sem contudo, apresentar discussão sobre a delimitação entre Processo e Procedimento.
Trata-se da Adin 1919-8 de São Paulo, tendo como requerente o Procurador-Geral da República e o Requerido o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. A escolha do presente julgado é especialmente didática por oferecer indicações das ideias de Processo, Procedimento e Autos. Alega-se na inicial a inconstitucionalidade do Provimento no 556/97 do TJ-SP que dispõe sobre a destruição física de autos de processos arquivados há mais de cinco anos em primeira instância. Alega-se aqui, mais uma vez, a não competência legislativa do Estado uma vez que o Provimento teria natureza Processual. O provimento, conforme se extrai das discussões apresentadas no julgado, corresponde à mera norma administrativa.
O voto da Ministra Ellen Grace pode, eventualmente, sinalizar um novo tipo de entendimento presente no STF acerca da ideia do processo, mais próximo da diferenciação proposta no presente trabalho – ainda que não há no julgado, reitera-se, menção doutrinária da diferença entre Processo e Procedimento. Ilustraremos a concepção de Processo da Ministra relatora, in verbis e à título de conclusão:
“No tocante à alegação de invasão de competência legislativa perpetrada pelo Provimento contestado nesta ação direta, ainda que a precisa delimitação entre a seara das normas de direito processual e das regras emanadas pelos Tribunais no exercício de sua competência administrativa possa ensejar algumas dificuldades tenho para mim que o tema relativo à destruição dos autos de processos judiciais arquivados não é objeto das normas de direito processual, no sentido estabelecido pela Constituição em ser art. 22, I. Ao fixar a competência concorrente dos Estados para legislar sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI) e ao atribuir aos Tribunais, privativamente, a iniciativa de elaborar as regras referentes à sua auto-gestão (art. 96, I), a CF afastou do art. 22, I o sentido lado do termo “direito Processual” para abarcar apenas normas relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, ou ainda, na lição de Frederico Marques, normas que têm em vista compor preceitos que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição”
9- Bibliografia
ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; DINAMARCO, Candido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 26 ed., São Paulo, 2010.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de direito processual civil, 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, V.1.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. Ed. Saraiva. 5ª Edição. 2009.
domingo, 12 de junho de 2011
Teoria Geral do Processo - Marcus Orione Correia
Texto acadêmico de Direito #1 - "Teoria Geral do Processo" - Marcus Orione Gonçalves Correia
1- O texto estudado corresponde a passagem do capítulo V que trata da natureza jurídica do Processo.
2- Historicamente houveram diversas teorias acerca da natureza jurídica do Processo. Em Roma, entendia-se o processo como um contrato - privilegiando-se um ângulo privatista do processo. O processo foi igualmente pensado como uma instituição e como uma situação jurídica.
3- Hoje, entende-se o processo como uma relação jurídica. Equiparando-se às relações jurídicas do Direito Material, o Processo possui os mesmos elementos constitutivos daquelas relações: Sujeitos, Objeto e Vínculo.
4- Os Sujeitos do processo são três: Autor, Réu e Juiz. O Objeto do Processo é a Tutela Jurisdicional. Já o vínculo, segundo autor, é, de certa maneira, difuso. Os distintos agentes possuem faculdades, ônus, poderes, deveres e obrigações.
5- Definição sintética do processo: "O processo não passa de uma relação jurídica, submetida a uma instrumentalização metódica (o procedimento) para que possa desenvolver-se perante o Poder Judiciário. A metodização e a instrumentalização se dão, por sua vez, a partir dos procedimentos judiciais (ordinário, sumário e especial).
6- Os processos têm natureza pública. Fazem parte do Direito Público.
7- Espécies de Processos: de Conhcimento; declaratória; condenatória; de execução; cautelar; etc.
1- O texto estudado corresponde a passagem do capítulo V que trata da natureza jurídica do Processo.
2- Historicamente houveram diversas teorias acerca da natureza jurídica do Processo. Em Roma, entendia-se o processo como um contrato - privilegiando-se um ângulo privatista do processo. O processo foi igualmente pensado como uma instituição e como uma situação jurídica.
3- Hoje, entende-se o processo como uma relação jurídica. Equiparando-se às relações jurídicas do Direito Material, o Processo possui os mesmos elementos constitutivos daquelas relações: Sujeitos, Objeto e Vínculo.
4- Os Sujeitos do processo são três: Autor, Réu e Juiz. O Objeto do Processo é a Tutela Jurisdicional. Já o vínculo, segundo autor, é, de certa maneira, difuso. Os distintos agentes possuem faculdades, ônus, poderes, deveres e obrigações.
5- Definição sintética do processo: "O processo não passa de uma relação jurídica, submetida a uma instrumentalização metódica (o procedimento) para que possa desenvolver-se perante o Poder Judiciário. A metodização e a instrumentalização se dão, por sua vez, a partir dos procedimentos judiciais (ordinário, sumário e especial).
6- Os processos têm natureza pública. Fazem parte do Direito Público.
7- Espécies de Processos: de Conhcimento; declaratória; condenatória; de execução; cautelar; etc.
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