"Os Contratos Associativos" - Márcio Ferro Catapani

Resenha Texto Acadêmico #6 Márcio Ferro Catapani - "Os Contratos Associativos"
Corporações - Sociedades e Associações - Qual é a sua definição jurídica?

Duas correntes: 1- Institucionalista: Os interesses dos sócios não se confundem com os interesses da Corporação / 2- Contratualistas: os interesses dos sócios confundem-se com os interesses da Corporação.

O autor segue pela linha contratualistas - formal - o contrato "é a base para a explicação do fenômeno da Corporação".

Há tendencia na legislação Brasileira em entender sociedades como Contrato. Dificuldades de definição jurídica das associações partir do contrato. O contrato remete a ideia de relações individuais, enquanto as sociedades são um conjunto de pessoas que se esforçam para alcançar objetivos comuns. Um autor fala que as sociedades, nesse sentido, são contratos plurilaterais.
Sociedade entendida como atividade exercida em comum. Ascarelli - atividade entendida como uma série de atos coordenáveis entre si voltados a uma finalidade. Ferro: existem dois tipos de contratos: de escambo (troca entre indivíduos, direitos e deveres recíprocos) e contratos associativos: tem como finalidade criação de organização jurídica.

Constituição, modificação e extinção da Sociedade - esta é a base do contrato associativo.

Há a centralidade da ideia de ação nos contratos associativos. Por isso, nestes contratos, não se pode falar em comunhão.

Imputação nos contratos associativos: conferimento; qualificação; participação nos resultados.

Há dificuldades de classificação dos contratos de associação: nele não existem prestações em sentido técnico e não se pode falar nem em gratuidade ou onerosidade dos contratos de associação.
Sociedades - deliberação se dá por interesse econômico buscado; nas sociedades, há um certo aspecto patrimonial e executório mais evidente do que nas associações.

Vícios nos contratos associativos: deve ser essencial. Havendo vícios antes de iníciar o fazer, o contrato associativo é nulo. Após o fazer, deve-se falar em "dissolução" do contrato associativo, da associação.

"Contrato Organização" - caso de sociedades unipessoais.

"Novas Tendências do Direito Processual Civil" - Botelho de Mesquita

Artigo Acadêmico de Direito #5 - Botelho de Mesquita "Novas tendências do Direito Processual Civil - uma contribuição para o seu reexame".

- O objeto do texto é analisar as mudanças ao longo do tempo do processo. Analisa-se as mudanças "técnicas" (meios) e políticas (finalidades) do processo.

- Finalidades do Processo - aspectos políticos da mudança do processo. Há duas finalidades básicas: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Jurisdição contenciosa corresponde à aplicação da norma, à realização plena do ordenamento jurídico (ver art. 126 do CPC). A jurisdição voluntária, é mais difícil de se determinar.

- Jurisdição voluntária - "graciosa" ou "administrativa", "administração pública do direito privado".

Características da Jurisdição voluntária: Seus caracteres distintivos seriam, en 1 síntese a) a jurisdição voluntária seria administrativa quanto à natureza, seria judiciária quanto ao órgão e seria preventiva e constitutiva quanto à finalidade.

A jurisdição diferencia-se da mera administração pela exigencia da participação do estado como mediador das partes. Assim, antes de se passar à definição da jurisdição voluntária, deve-se definir o que é jurisdição. Esta corresponde a: alteração da ordem de fatos ou da ordem de direitos para que estes se adequem a uma ordem estabelecida - sempre a jurisdição é exercida pelo Estado.

O que irá diferenciar a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária é o fato a ser transformado. Quando o fato é lesão ou ameaça de lesão a um direito subjetivo, há a jurisdição contenciosa.

Há casos em que não há ameaça ou lesão de direito subjetivo, mas a necessidade de equilibrar interesses públicos em contradição entre si (ordem econômica e ordem social enquanto princípios constitucionais, por exemplo). Aqui caberia a jurisdição voluntária.
Jurisdição Voluntária - Mauro Cappelleti - "Jurisdição Constitucional de Liberdades".
JV. "processos sem lide em que não há partes, apenas interessados".
Características específicas da jurisdição voluntária:
1- Não há lide nem partes - a iniciativa do processo é atribuída aos interessados ou ao MP

2- Informalidade e celeridade dos procedimentos

3- Possibilidade de modificação da sentença (cpc 1111).

Tendências políticas autoritárias do Processo - a partir das experiencias fascistas, nazistas e soviéticas - corresponderiam a "absorção do direito privado pelo direito público" e a compreensão do processo como instrumento de política do Estado - o autor segue uma linha política tipicamente liberal.

Assim, a jurisdição voluntária, segundo o autor, pode ser fonte de opressão. A politização da justiça é criticada pelo autor, de maneira a entender movimentos neste sentido como "românticos", "religiosos" e relacionados, na verdade, às ideologias totalitárias.

Relação entre juiz e a Lei: Juiz Político (sistemas autoritários) e Juiz Inanimado.
No Brasil, com a re-democratização, fortalece-se tendências de fortalecimento do poder do Juiz (este poder havia sido bastante diminuído durante a ditadura) fazendo com que haja uma absorção da jurisdição contenciosa à jurisdição voluntária.
Reforma Processual no Brasil: tendência de "redução dos processos de jurisdição contenciosa a meros procedimentos de jurisdição voluntária".

Fala-se ainda sobre o projeto de Reforma processual no Brasil possibilidade de se pôr em risco o devido processo legal. O devido processo legal abrange: direito ao contraditório e à ampla defesa.

Marcos da Reforma Processual - 1984 - Lei que institui Juizados de pequenas causas.
O debate que o autor coloca é em que medidas os objetivos de celeridade ou justiça social deve se dar por meio do processo. O único retorno que o Juiz deve dar à sociedade, segundo o autor, é dar sentenças conforme a lei e dentro dos prazos temporais.
Esta crítica do autor volta-se ao que se chama da "instrumentalidade do processo".

Boa síntese das críticas do autor às novas tendências do direito prossessual: Pode-se dizer que à excessiva ampliação da discricionariedade atribuída ao juiz, corresponde uma diminuição diretamente proporcional do rigor e da precisão técnicas dos conceitos e institutos que estruturam o sistema processual, a dano naturalmente do império do direito.

* Princípio da Fungibilidade no Direito Prossessual: Um bem fungível é o Dinheiro - pode ser substituído por outro da mesma espécie. No ambito do direito processual, há o princípio da fungibilidade significa no sistema recursal, se se tiver interposto um tipo de recurso não apropriado, desde que haja dúvida sobre o tema na doutrina ou na jurisprudência, o mesmo pode ser utilizado.

"Sociedade e Comunhão - os fundos de investimento" - Vinícius Mancini

Resenha artigo Jurídico #4 - "Sociedade e Comunhão - Os fundos de Investimento" - Vinícius Mancini Guedes

- Conceito jurídico de sociedade de difícil apreensão, uma vez que a categoria relaciona-se com a evolução da economia capitalista.

- Evolução dialética entre Direito Empresarial e Economia.

- Investir significa assumir riscos. Para reduzi-los: Maximização da segurança por meio da ampliação de investimentos - investir em várias fontes é mais segura nos casos de desvalorização; liquidez; rendimento.

- Conceito de liquidez: possibilidade de resgatar os recursos aplicados com facilidade. Ex. compulsório o aceito do resgate do título a qualquer momento.

- Fundo de investimentos - associação de indivíduos em que se busca conseguir segurança, liquidez e rendimento. Muitos cotistas com bastante capital implica na variedade de investimentos; profissionalização e especialização implica em maior rendimento.

- Fundo de investimento? Associação ou Comunhão?

- Qual é a natureza jurídica dos Fundos de Investimento? Fundos de investimento estão previstos legalmente em: Lei 4728/1965 e Insmção CVM no 409/2004

- Autor afirma serem os fundos formas de Condomínio e não formas de Sociedade, como alegam outros. Diferenças entre Sociedade, Comunhão e Condomínios.

- Instrução CVM no 409/2004 estabelece em seu artigo 2o que os
fundos de investimentos são comunhões de recursos constituídas sobre a forma de condomínios5.

- Definição Comunhão: pluralidade de sujeitos (requisito); Pode haver comunhão de bens e de direitos; termo amplo que admite em seu interior as associações e as sociedades. No final do artigo, porém, o autor cita a diferença entre Sociedade e Comunhão no que tange aos objetos de cada um.

- Já condomínio, é um termo específico do qual comunhão é o temo
genérico. Condomínio é uma comunhão de Bens. Pontes de Miranda: "quem diz condomínio admite que duas ou mais pessoas tenham direito pleno sobre o bem."

- Relação entre os Fundos de Investimento e as categorias: fundos são comunhões (pluralidade de agentes) e também condomínios (pluralidade de agentes + bens).

- Autor cita divergencias, entendimentos de que não se pode entender os fundos como condomínio e rebate teses adversárias:" Não é possível alegar, também, que a impossibilidade de administração direta dos bens descaracteriza O instituto, pois o fundo de investimento se caracteriza pela gestão profissional dos recursos por um terceiro. Entre o cotista e o administrador é estabelecida uma autêntica relação de mandato".

- Assim, os Fundos de Investimento devem ser estudados a luz do que estabelece o CC acerca dos Condomínios, dentre eles o fato de haver restrição à utilização do bem pelos condominos.

- Personalidade Jurídica dos Fundos de Investimento: Pessoa Fática e Pessoa Jurídica: Pontes de Miranda: quem pode ser capaz de direitos é pessoa, seja jurídica (fundação, sociedades, etc.) seja pessoa fática.

- Parte da doutrina, entretanto, acredita que existiriam sujeitos de direitos
e obrigações autônomas sem personalidade, citando, como exemplos, a sociedade em comum e a sociedade em conta de parti~ipação~O~co. rre que em nenhuma dessas sociedades há um centro autônomo de imputação de direitos e obrigações. Nelas, o contrato social tem relevância apenas entre as partes, pois os sócios agem externamente em seu nome próprio, como se depreende dos arts. 990 e 991 do Código Civil23.

- O autor entende terem os Fundos de Investimento personalidade jurídica. Isto porque, mesmo os cotistas tendo algumas responsabilidades particulares, o fundo como um todo " tem capacidade processual, patrimônio próprio, escritura contábil própria, órgão representativo dos investidores com caráter deliberativo (a Assembléia Geral). Os fundos realizam autênticos negócios jurídicos em nome próprio, como pode ser observado, por exemplo, pelas disposições dos arts. 85, $30 do art. 87 da Instrução CVM no 409/200425".

- Condomínio: aspecto subjetivo: pluralidade de agentes com direitos iguais; aspecto objetivo: objeto da comunhão é bem.

- O autor entende haver diferença entre sociedade e condomínio, de maneira que os fundos de investimentos não podem ser considerados sociedades.

- A sociedade é efeito de um contrato de sociedade. Não existe contrato de sociedade entre cotistas de um fundo. Outrossim, " Ora, os fundos não têm característica associativa, o que é demonstrado pela sua forma de constinylo. Eles são criados pela vontade do administrador, ".

_ sociedade: somatória das vontades dos sócios

- fundos de investimento - um único administrador (um terceiro) está a frente do fundo - "não é a vontade dos cotistas que conforma o fundo mas do terceiro". O cotista não volta a sua vontade aos demais cotistas (movimento convergente) mas volta sua vontade ao administrador (vontades coletivas).

- Em termos visuais: A vontade da associação - os associados tem suas vontades em linha convergente / A vontade dos fundos de pensão - os cotistas têm suas vontades em linhas paralelas.

- Fundo de Investimento: são comunhões, são condominios, mas NÃO são sociedades.

- A diferente partilha dos resultados também sinaliza a diferença entre sociedades e os fundos de investimento: Além dos pontos levantados acima, verifica-se uma diferença sutil na ~uestãoh pytilha dos resultados. Embora haja objetivo de retomo patrimonial nos fiindos de investimento, ele se realiza não propriamente por lucro e por partilha de como nas sociedades, mas por atualização de patrimõnio"

- "O fim comum é, portanto, a característica que diferencia sociedades de comunhões.
Tal conclusão está de acordo, aliás, com a melhor doutrina pátria: "Na
comunhão, é o uso e gozo em comum da mesma coisa, sem qualquer referência a
uma dterior finalidade coletiva. Em outras palavras, a comunhão é do objeto e
não dos objetivos. Na sociedade, ao revés essa comunhão de escopo é
Deve-se estar atento, por fim, para que a diferenciação entre sociedade e
comunhão não tenha por base peculiaridades artificiais, sern correspondência
com os institutos. Exemplo disso é a classificação destes dois institutos feita
com base na assunção que na sociedade os bens estariam em função da atividade,
enquanto no condomínio a atividade estaria em função dos bens48.
Embora os bens estejam em função da sociedade, não está necessariamente
o condomínio em função dos bens. Por exemplo, pode haver uma sociedade ou
um condomínio sobre bens de produção, ainda que o bem esteja em função da
atividade. Veja, por exemplo, o condomínio de um táxi, em que dois motoristas
são proprietários de partes iguais. Embora o bem exista em função da atividade
deles, cada um pode usa o bem em momentos diversos, sern qualquer compartilhamento
de lucros, de perdas, de clientes, etc. Ou melhor, não há finalidade
comum, apenas íins iguais e paralelos. Assim, a análise de um instituto controverso, os findos de investimento, permitiu que fosse akançada uma melhor compreensão do fenômeno societário.
A partir de referido exame foi possível concluir que a diferença entre
sociedade e comunhão reside no fato de que naquela categoria jurídica é imprescindível
a existência de finalidade comum entre seus participantes, e não
mera identidade de fins. "

"Marxismo e antinomias jurídicas" - Eli Magalhões

Artigo Acadêmico de Direito #3 " A Superação da Dicotomia dever ser e ser como Tema da Pesquisa Filosófica do Marxismo sobre o Direito" - Eli Magalhães

1- Em Pashukanis, a noção de direito equipara-se à noção de mercadoria: "a forma jurídica equivale à forma mercadoria".

2- As análises marxistas do Direito eventualmente não tem contemplado questões referentes não apenas a relação direito e economia, mas à própria filosofia do direito. Há assim possibilidades de se discutir o direito e a moral, ou o ser e o dever ser no âmbito do marxismo.

3- As dicotomias da filosofia tradicional (público e privado/ ser e dever ser/ forma e conteúdo) avançam com a contribuição de Marx ao haver a historicização dos conflitos, a relação entre estas oposições parte de uma base material.

4- O pensamento de marx não simplesmente abandona a filosofia tradicional, mas vai além. Assim, se em Kant há a firmação de o homem não é um meio mas deve ser um fim em si mesmo, marx chama atenção para o fato de que, na sociedade de classes, exige-se a conformação do homem como meio por meio da alienação do trabalho.

" O pensamento marxiano não se caracteriza por abrir mão de toda a filosofia que o precede. Antes, critica-a justamente na intenção de preservar o seu núcleo racional. Com isto, a máxima kantiana do homem como um fim em si mesmo pode ser recepcionada por Marx. Mas não como um fato já dado ou um valor inalcançável. Seria, então, apenas uma possibilidade, uma potência humana, identificada pela filosofia tradicional, mas relegada ao plano especulativo por conta das insuficiências desta em superar o solo social em que vive."

5- A revolução é a concretização da superação entre as antinomias: dever ser e ser/ forma e conteúdo/ público e privado.

6- A sociedade burguesa adota uma forma racional, mas em seu conteúdo, é irracional - Marx o constata em "Para a questão Judaica": " Ou seja, o Estado democrático-burguês, apresentado como solução para tal dicotomia é uma farsa, mas o é por estar ainda baseado na propriedade privada que exige um burguês egoísta, e não no ser humano genérico, que é traduzido especulativamente no cidadão".


7- A separação entre ser e dever ser, direito e moral é uma exigencia própria da sociedade burguesa. Mezáros atesta o fato colocando que se a moral fosse realmente eficaz (conteúdo), não seria necessário o direito (meio).

"É esta disputa entre o ser humano genérico e seus indivíduos que justifica uma separação/imbricação tal entre direito e moral, já que é necessária uma normatização externa e repressiva que regule a guerra de todos contra todos, efetivamente existente na sociedade civil. E isto pode trazer apontamentos interessantes para a explicação da existência no ordenamento jurídico burguês de normas que estabelecem interesses genéricos como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana não apenas como discurso ideológico, mas como princípio eficaz, ainda que sua eficácia permaneça no plano do dever ser, ou mesmo completamente adequada aos limites da reserva do possível burguesa. A figura do cidadão, apesar de especulativa, não tem origem, portanto, apenas da vontade dos filósofos. Ela representa a percepção de um gênero humano, de interesses genéricos e da necessidade efetiva de que estes interesses sejam satisfeitos".

8- A pesquisa sobre as antinomias jurídicas sob o viés marxista implicaria na discussão sobre a própria noção de liberdade. O marxismo precisa disputar o sentido da ideia de liberdade, inclusive a partir da crítica ao seu sentido jurídico.