"Sociedade e Comunhão - os fundos de investimento" - Vinícius Mancini

Resenha artigo Jurídico #4 - "Sociedade e Comunhão - Os fundos de Investimento" - Vinícius Mancini Guedes

- Conceito jurídico de sociedade de difícil apreensão, uma vez que a categoria relaciona-se com a evolução da economia capitalista.

- Evolução dialética entre Direito Empresarial e Economia.

- Investir significa assumir riscos. Para reduzi-los: Maximização da segurança por meio da ampliação de investimentos - investir em várias fontes é mais segura nos casos de desvalorização; liquidez; rendimento.

- Conceito de liquidez: possibilidade de resgatar os recursos aplicados com facilidade. Ex. compulsório o aceito do resgate do título a qualquer momento.

- Fundo de investimentos - associação de indivíduos em que se busca conseguir segurança, liquidez e rendimento. Muitos cotistas com bastante capital implica na variedade de investimentos; profissionalização e especialização implica em maior rendimento.

- Fundo de investimento? Associação ou Comunhão?

- Qual é a natureza jurídica dos Fundos de Investimento? Fundos de investimento estão previstos legalmente em: Lei 4728/1965 e Insmção CVM no 409/2004

- Autor afirma serem os fundos formas de Condomínio e não formas de Sociedade, como alegam outros. Diferenças entre Sociedade, Comunhão e Condomínios.

- Instrução CVM no 409/2004 estabelece em seu artigo 2o que os
fundos de investimentos são comunhões de recursos constituídas sobre a forma de condomínios5.

- Definição Comunhão: pluralidade de sujeitos (requisito); Pode haver comunhão de bens e de direitos; termo amplo que admite em seu interior as associações e as sociedades. No final do artigo, porém, o autor cita a diferença entre Sociedade e Comunhão no que tange aos objetos de cada um.

- Já condomínio, é um termo específico do qual comunhão é o temo
genérico. Condomínio é uma comunhão de Bens. Pontes de Miranda: "quem diz condomínio admite que duas ou mais pessoas tenham direito pleno sobre o bem."

- Relação entre os Fundos de Investimento e as categorias: fundos são comunhões (pluralidade de agentes) e também condomínios (pluralidade de agentes + bens).

- Autor cita divergencias, entendimentos de que não se pode entender os fundos como condomínio e rebate teses adversárias:" Não é possível alegar, também, que a impossibilidade de administração direta dos bens descaracteriza O instituto, pois o fundo de investimento se caracteriza pela gestão profissional dos recursos por um terceiro. Entre o cotista e o administrador é estabelecida uma autêntica relação de mandato".

- Assim, os Fundos de Investimento devem ser estudados a luz do que estabelece o CC acerca dos Condomínios, dentre eles o fato de haver restrição à utilização do bem pelos condominos.

- Personalidade Jurídica dos Fundos de Investimento: Pessoa Fática e Pessoa Jurídica: Pontes de Miranda: quem pode ser capaz de direitos é pessoa, seja jurídica (fundação, sociedades, etc.) seja pessoa fática.

- Parte da doutrina, entretanto, acredita que existiriam sujeitos de direitos
e obrigações autônomas sem personalidade, citando, como exemplos, a sociedade em comum e a sociedade em conta de parti~ipação~O~co. rre que em nenhuma dessas sociedades há um centro autônomo de imputação de direitos e obrigações. Nelas, o contrato social tem relevância apenas entre as partes, pois os sócios agem externamente em seu nome próprio, como se depreende dos arts. 990 e 991 do Código Civil23.

- O autor entende terem os Fundos de Investimento personalidade jurídica. Isto porque, mesmo os cotistas tendo algumas responsabilidades particulares, o fundo como um todo " tem capacidade processual, patrimônio próprio, escritura contábil própria, órgão representativo dos investidores com caráter deliberativo (a Assembléia Geral). Os fundos realizam autênticos negócios jurídicos em nome próprio, como pode ser observado, por exemplo, pelas disposições dos arts. 85, $30 do art. 87 da Instrução CVM no 409/200425".

- Condomínio: aspecto subjetivo: pluralidade de agentes com direitos iguais; aspecto objetivo: objeto da comunhão é bem.

- O autor entende haver diferença entre sociedade e condomínio, de maneira que os fundos de investimentos não podem ser considerados sociedades.

- A sociedade é efeito de um contrato de sociedade. Não existe contrato de sociedade entre cotistas de um fundo. Outrossim, " Ora, os fundos não têm característica associativa, o que é demonstrado pela sua forma de constinylo. Eles são criados pela vontade do administrador, ".

_ sociedade: somatória das vontades dos sócios

- fundos de investimento - um único administrador (um terceiro) está a frente do fundo - "não é a vontade dos cotistas que conforma o fundo mas do terceiro". O cotista não volta a sua vontade aos demais cotistas (movimento convergente) mas volta sua vontade ao administrador (vontades coletivas).

- Em termos visuais: A vontade da associação - os associados tem suas vontades em linha convergente / A vontade dos fundos de pensão - os cotistas têm suas vontades em linhas paralelas.

- Fundo de Investimento: são comunhões, são condominios, mas NÃO são sociedades.

- A diferente partilha dos resultados também sinaliza a diferença entre sociedades e os fundos de investimento: Além dos pontos levantados acima, verifica-se uma diferença sutil na ~uestãoh pytilha dos resultados. Embora haja objetivo de retomo patrimonial nos fiindos de investimento, ele se realiza não propriamente por lucro e por partilha de como nas sociedades, mas por atualização de patrimõnio"

- "O fim comum é, portanto, a característica que diferencia sociedades de comunhões.
Tal conclusão está de acordo, aliás, com a melhor doutrina pátria: "Na
comunhão, é o uso e gozo em comum da mesma coisa, sem qualquer referência a
uma dterior finalidade coletiva. Em outras palavras, a comunhão é do objeto e
não dos objetivos. Na sociedade, ao revés essa comunhão de escopo é
Deve-se estar atento, por fim, para que a diferenciação entre sociedade e
comunhão não tenha por base peculiaridades artificiais, sern correspondência
com os institutos. Exemplo disso é a classificação destes dois institutos feita
com base na assunção que na sociedade os bens estariam em função da atividade,
enquanto no condomínio a atividade estaria em função dos bens48.
Embora os bens estejam em função da sociedade, não está necessariamente
o condomínio em função dos bens. Por exemplo, pode haver uma sociedade ou
um condomínio sobre bens de produção, ainda que o bem esteja em função da
atividade. Veja, por exemplo, o condomínio de um táxi, em que dois motoristas
são proprietários de partes iguais. Embora o bem exista em função da atividade
deles, cada um pode usa o bem em momentos diversos, sern qualquer compartilhamento
de lucros, de perdas, de clientes, etc. Ou melhor, não há finalidade
comum, apenas íins iguais e paralelos. Assim, a análise de um instituto controverso, os findos de investimento, permitiu que fosse akançada uma melhor compreensão do fenômeno societário.
A partir de referido exame foi possível concluir que a diferença entre
sociedade e comunhão reside no fato de que naquela categoria jurídica é imprescindível
a existência de finalidade comum entre seus participantes, e não
mera identidade de fins. "