Estudos - Fundamentos do Direito Societário
- Natureza contratual
- Conceito de Sociedade - art. 981 CC - Elementos Constitutivos da sociedade - CONTRATO + ONEROSO + EXERCÍCIO ATIVIDADE ECONÔMICA + FIM LUCRO + PARTILHA
- Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Saber diferenciar Sociedade de empresa. Conceito jurídico de empresa - art. 966 CC
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Assim, empresa é a atividade e a sociedade é um SUJEITO - O SUJEITO PODE OU NÃO PRATICAR ESTA ATIVIDADE EMPRESÁRIA.
Empresa é um ramo produtivo. Uma sociedade não empresarial (e não produtiva): consultório médico, sociedade de advogados, etc.
Sociedade Simples x Sociedade Empresária
Sociedade negocial: sociedade que exerce atividade negocial, mas não empresária. - Art. 982 do CC.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Na sociedade simples a organização capital/trabalho/produção (típicas do ramo empresarial) são meramente acessórias; Não são registradas em juntas comerciais, mas no registro civil. Ex. Consultório de dentista.
A atividade rural pode ser simples (agricultores) ou empresariais (cutrale).
Cooperativas: sempre sociedades simples/ Sociedades Anônimas: sempre sociedades empresárias.
Sociedades x Associação
A diferença é que sociedades têm fins econômicos (lucro), o mesmo não acontecendo com as associações. Igualmente, não há direitos e obrigações entre os sócios.
Sociedade x Fundação
A sociedade é sempre um agrupamento de pessoas naturais enquanto a fundação corresponde a um patrimônio; a fundação também não tem fins lucrativos e o MP supervisiona.
Sociedade x Comunhão
Comunhão: algo em comum.
Condomínio: comunhão de propriedade.
Comunhão - não necessariamente voluntária / sociedade é sempre voluntária
Comunhão - não tem personalidade jurídica / sociedade pode ter personalidade jurídica
Natureza Jurídica do Contrato Associativo
Contratos Associativos: para sociedades e associações
Características dos contratos associativos: é possível mais de duas partes; interesses contrastantes, mas finalidade comum.
Deve seguir os requisitos de Validade do Negócio Jurídico:
Art. 104 CC - Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Nas associações não há restrições para incapazes.
Objeto sociedades: distribuição de riqueza entre sócios.
Art. 997 CC - descrição das informações necessárias para o contratos societários;
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
Contratos típicos - previstos legalmente / atípicos - não previstos legalmente
Sociedades e associações - pessoas jurídicas de direito privado.
Inscrição dos atos constitutivos - Registro civil pessoas jurídicas para sociedades simples (não empresariais) e associações.
Patrimônio da sociedade é distinto do patrimônio dos membros.
Espaço para a publicação de Textos Acadêmicos de Direito, Resenhas de Manuais de Direito e Resenhas de Palestras/Cursos Jurídicos. Blog de autoria de Paulo Henrique Marçaioli - Turma 183 da Faculdade de Direito do Largo de São Franscico.
segunda-feira, 26 de setembro de 2011
segunda-feira, 19 de setembro de 2011
Texto Acadêmico de Direito #
Estudos Processo Civil - Jurisprudencias
Interesse Processual
Competências
Interesse de agir
Jurisprudência I
Interesse Processual - necessidade de ir a Juizo para alcançar tutela pretendida.
Litigância de Má - Fé - o relator cita uma jurisprudência em que, para haver litigancia de má fé, é necessário haver dolo. No caso em que há erro técnico, por exemplo, na forma processual escolhida pelo autor da ação, o relator fala em "falha técnica" não se confundindo com litigância de má-fé.
Jurisprudência II
Art. 109 I da CF fala da competência da Justiça Federal para processar e julgar nas ações em que a união for interessada - autor, ré, assistente ou oponente
Competência absoluta x competência relativa
Competência absoluta - inderrogável (não pode ser modificada); fixada em razão da matéria, da pessoa ou pelo critério funcional
Competência relativa - fixada em razão do território ou em razão do valor da causa. É uma exceção
Jurisprudência III
Quando há conflito territorial acerca da comarca competente para o processo. Há o art. 219 do CPC.
Entretanto, neste julgado foi escolhida a comarca de Campinas, desde que esta estava mais próxima de atender princípios do ECA referentes ao priodidade absoluta e proteção integral
Jurisprudencia IV
Interesse de agir - só deve haver interesse de agir quando a realidade transformada pela jurisdição realmente, de alguma forma, afete a parte (ou a parte pretendente, sei lá..)
Ausência de interesse de agir - há extinção do processo sem resolução do mérito.
Interesse de agir - necessidade e utilidade - titularidade do direito subjetivo pleiteado
Jurisprudencia V
Pedido juridicamente impossível - segundo a orientação do Professor, é aquele que a lei não admite. Por se pautar única e exclusivamente pela legalidade, a avaliação acerca de possibilidade jurídica do pedido não admite juizos hipotéticos. Apenas deve-se analisar se a lei admite ou não a hipótese.
Interesse Processual
Competências
Interesse de agir
Jurisprudência I
Interesse Processual - necessidade de ir a Juizo para alcançar tutela pretendida.
Litigância de Má - Fé - o relator cita uma jurisprudência em que, para haver litigancia de má fé, é necessário haver dolo. No caso em que há erro técnico, por exemplo, na forma processual escolhida pelo autor da ação, o relator fala em "falha técnica" não se confundindo com litigância de má-fé.
Jurisprudência II
Art. 109 I da CF fala da competência da Justiça Federal para processar e julgar nas ações em que a união for interessada - autor, ré, assistente ou oponente
Competência absoluta x competência relativa
Competência absoluta - inderrogável (não pode ser modificada); fixada em razão da matéria, da pessoa ou pelo critério funcional
Competência relativa - fixada em razão do território ou em razão do valor da causa. É uma exceção
Jurisprudência III
Quando há conflito territorial acerca da comarca competente para o processo. Há o art. 219 do CPC.
Entretanto, neste julgado foi escolhida a comarca de Campinas, desde que esta estava mais próxima de atender princípios do ECA referentes ao priodidade absoluta e proteção integral
Jurisprudencia IV
Interesse de agir - só deve haver interesse de agir quando a realidade transformada pela jurisdição realmente, de alguma forma, afete a parte (ou a parte pretendente, sei lá..)
Ausência de interesse de agir - há extinção do processo sem resolução do mérito.
Interesse de agir - necessidade e utilidade - titularidade do direito subjetivo pleiteado
Jurisprudencia V
Pedido juridicamente impossível - segundo a orientação do Professor, é aquele que a lei não admite. Por se pautar única e exclusivamente pela legalidade, a avaliação acerca de possibilidade jurídica do pedido não admite juizos hipotéticos. Apenas deve-se analisar se a lei admite ou não a hipótese.
quinta-feira, 11 de agosto de 2011
"Os Contratos Associativos" - Márcio Ferro Catapani
Resenha Texto Acadêmico #6 Márcio Ferro Catapani - "Os Contratos Associativos"
Corporações - Sociedades e Associações - Qual é a sua definição jurídica?
Duas correntes: 1- Institucionalista: Os interesses dos sócios não se confundem com os interesses da Corporação / 2- Contratualistas: os interesses dos sócios confundem-se com os interesses da Corporação.
O autor segue pela linha contratualistas - formal - o contrato "é a base para a explicação do fenômeno da Corporação".
Há tendencia na legislação Brasileira em entender sociedades como Contrato. Dificuldades de definição jurídica das associações partir do contrato. O contrato remete a ideia de relações individuais, enquanto as sociedades são um conjunto de pessoas que se esforçam para alcançar objetivos comuns. Um autor fala que as sociedades, nesse sentido, são contratos plurilaterais.
Sociedade entendida como atividade exercida em comum. Ascarelli - atividade entendida como uma série de atos coordenáveis entre si voltados a uma finalidade. Ferro: existem dois tipos de contratos: de escambo (troca entre indivíduos, direitos e deveres recíprocos) e contratos associativos: tem como finalidade criação de organização jurídica.
Constituição, modificação e extinção da Sociedade - esta é a base do contrato associativo.
Há a centralidade da ideia de ação nos contratos associativos. Por isso, nestes contratos, não se pode falar em comunhão.
Imputação nos contratos associativos: conferimento; qualificação; participação nos resultados.
Há dificuldades de classificação dos contratos de associação: nele não existem prestações em sentido técnico e não se pode falar nem em gratuidade ou onerosidade dos contratos de associação.
Sociedades - deliberação se dá por interesse econômico buscado; nas sociedades, há um certo aspecto patrimonial e executório mais evidente do que nas associações.
Vícios nos contratos associativos: deve ser essencial. Havendo vícios antes de iníciar o fazer, o contrato associativo é nulo. Após o fazer, deve-se falar em "dissolução" do contrato associativo, da associação.
"Contrato Organização" - caso de sociedades unipessoais.
Corporações - Sociedades e Associações - Qual é a sua definição jurídica?
Duas correntes: 1- Institucionalista: Os interesses dos sócios não se confundem com os interesses da Corporação / 2- Contratualistas: os interesses dos sócios confundem-se com os interesses da Corporação.
O autor segue pela linha contratualistas - formal - o contrato "é a base para a explicação do fenômeno da Corporação".
Há tendencia na legislação Brasileira em entender sociedades como Contrato. Dificuldades de definição jurídica das associações partir do contrato. O contrato remete a ideia de relações individuais, enquanto as sociedades são um conjunto de pessoas que se esforçam para alcançar objetivos comuns. Um autor fala que as sociedades, nesse sentido, são contratos plurilaterais.
Sociedade entendida como atividade exercida em comum. Ascarelli - atividade entendida como uma série de atos coordenáveis entre si voltados a uma finalidade. Ferro: existem dois tipos de contratos: de escambo (troca entre indivíduos, direitos e deveres recíprocos) e contratos associativos: tem como finalidade criação de organização jurídica.
Constituição, modificação e extinção da Sociedade - esta é a base do contrato associativo.
Há a centralidade da ideia de ação nos contratos associativos. Por isso, nestes contratos, não se pode falar em comunhão.
Imputação nos contratos associativos: conferimento; qualificação; participação nos resultados.
Há dificuldades de classificação dos contratos de associação: nele não existem prestações em sentido técnico e não se pode falar nem em gratuidade ou onerosidade dos contratos de associação.
Sociedades - deliberação se dá por interesse econômico buscado; nas sociedades, há um certo aspecto patrimonial e executório mais evidente do que nas associações.
Vícios nos contratos associativos: deve ser essencial. Havendo vícios antes de iníciar o fazer, o contrato associativo é nulo. Após o fazer, deve-se falar em "dissolução" do contrato associativo, da associação.
"Contrato Organização" - caso de sociedades unipessoais.
segunda-feira, 8 de agosto de 2011
"Novas Tendências do Direito Processual Civil" - Botelho de Mesquita
Artigo Acadêmico de Direito #5 - Botelho de Mesquita "Novas tendências do Direito Processual Civil - uma contribuição para o seu reexame".
- O objeto do texto é analisar as mudanças ao longo do tempo do processo. Analisa-se as mudanças "técnicas" (meios) e políticas (finalidades) do processo.
- Finalidades do Processo - aspectos políticos da mudança do processo. Há duas finalidades básicas: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Jurisdição contenciosa corresponde à aplicação da norma, à realização plena do ordenamento jurídico (ver art. 126 do CPC). A jurisdição voluntária, é mais difícil de se determinar.
- Jurisdição voluntária - "graciosa" ou "administrativa", "administração pública do direito privado".
Características da Jurisdição voluntária: Seus caracteres distintivos seriam, en 1 síntese a) a jurisdição voluntária seria administrativa quanto à natureza, seria judiciária quanto ao órgão e seria preventiva e constitutiva quanto à finalidade.
A jurisdição diferencia-se da mera administração pela exigencia da participação do estado como mediador das partes. Assim, antes de se passar à definição da jurisdição voluntária, deve-se definir o que é jurisdição. Esta corresponde a: alteração da ordem de fatos ou da ordem de direitos para que estes se adequem a uma ordem estabelecida - sempre a jurisdição é exercida pelo Estado.
O que irá diferenciar a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária é o fato a ser transformado. Quando o fato é lesão ou ameaça de lesão a um direito subjetivo, há a jurisdição contenciosa.
Há casos em que não há ameaça ou lesão de direito subjetivo, mas a necessidade de equilibrar interesses públicos em contradição entre si (ordem econômica e ordem social enquanto princípios constitucionais, por exemplo). Aqui caberia a jurisdição voluntária.
Jurisdição Voluntária - Mauro Cappelleti - "Jurisdição Constitucional de Liberdades".
JV. "processos sem lide em que não há partes, apenas interessados".
Características específicas da jurisdição voluntária:
1- Não há lide nem partes - a iniciativa do processo é atribuída aos interessados ou ao MP
2- Informalidade e celeridade dos procedimentos
3- Possibilidade de modificação da sentença (cpc 1111).
Tendências políticas autoritárias do Processo - a partir das experiencias fascistas, nazistas e soviéticas - corresponderiam a "absorção do direito privado pelo direito público" e a compreensão do processo como instrumento de política do Estado - o autor segue uma linha política tipicamente liberal.
Assim, a jurisdição voluntária, segundo o autor, pode ser fonte de opressão. A politização da justiça é criticada pelo autor, de maneira a entender movimentos neste sentido como "românticos", "religiosos" e relacionados, na verdade, às ideologias totalitárias.
Relação entre juiz e a Lei: Juiz Político (sistemas autoritários) e Juiz Inanimado.
No Brasil, com a re-democratização, fortalece-se tendências de fortalecimento do poder do Juiz (este poder havia sido bastante diminuído durante a ditadura) fazendo com que haja uma absorção da jurisdição contenciosa à jurisdição voluntária.
Reforma Processual no Brasil: tendência de "redução dos processos de jurisdição contenciosa a meros procedimentos de jurisdição voluntária".
Fala-se ainda sobre o projeto de Reforma processual no Brasil possibilidade de se pôr em risco o devido processo legal. O devido processo legal abrange: direito ao contraditório e à ampla defesa.
Marcos da Reforma Processual - 1984 - Lei que institui Juizados de pequenas causas.
O debate que o autor coloca é em que medidas os objetivos de celeridade ou justiça social deve se dar por meio do processo. O único retorno que o Juiz deve dar à sociedade, segundo o autor, é dar sentenças conforme a lei e dentro dos prazos temporais.
Esta crítica do autor volta-se ao que se chama da "instrumentalidade do processo".
Boa síntese das críticas do autor às novas tendências do direito prossessual: Pode-se dizer que à excessiva ampliação da discricionariedade atribuída ao juiz, corresponde uma diminuição diretamente proporcional do rigor e da precisão técnicas dos conceitos e institutos que estruturam o sistema processual, a dano naturalmente do império do direito.
* Princípio da Fungibilidade no Direito Prossessual: Um bem fungível é o Dinheiro - pode ser substituído por outro da mesma espécie. No ambito do direito processual, há o princípio da fungibilidade significa no sistema recursal, se se tiver interposto um tipo de recurso não apropriado, desde que haja dúvida sobre o tema na doutrina ou na jurisprudência, o mesmo pode ser utilizado.
- O objeto do texto é analisar as mudanças ao longo do tempo do processo. Analisa-se as mudanças "técnicas" (meios) e políticas (finalidades) do processo.
- Finalidades do Processo - aspectos políticos da mudança do processo. Há duas finalidades básicas: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Jurisdição contenciosa corresponde à aplicação da norma, à realização plena do ordenamento jurídico (ver art. 126 do CPC). A jurisdição voluntária, é mais difícil de se determinar.
- Jurisdição voluntária - "graciosa" ou "administrativa", "administração pública do direito privado".
Características da Jurisdição voluntária: Seus caracteres distintivos seriam, en 1 síntese a) a jurisdição voluntária seria administrativa quanto à natureza, seria judiciária quanto ao órgão e seria preventiva e constitutiva quanto à finalidade.
A jurisdição diferencia-se da mera administração pela exigencia da participação do estado como mediador das partes. Assim, antes de se passar à definição da jurisdição voluntária, deve-se definir o que é jurisdição. Esta corresponde a: alteração da ordem de fatos ou da ordem de direitos para que estes se adequem a uma ordem estabelecida - sempre a jurisdição é exercida pelo Estado.
O que irá diferenciar a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária é o fato a ser transformado. Quando o fato é lesão ou ameaça de lesão a um direito subjetivo, há a jurisdição contenciosa.
Há casos em que não há ameaça ou lesão de direito subjetivo, mas a necessidade de equilibrar interesses públicos em contradição entre si (ordem econômica e ordem social enquanto princípios constitucionais, por exemplo). Aqui caberia a jurisdição voluntária.
Jurisdição Voluntária - Mauro Cappelleti - "Jurisdição Constitucional de Liberdades".
JV. "processos sem lide em que não há partes, apenas interessados".
Características específicas da jurisdição voluntária:
1- Não há lide nem partes - a iniciativa do processo é atribuída aos interessados ou ao MP
2- Informalidade e celeridade dos procedimentos
3- Possibilidade de modificação da sentença (cpc 1111).
Tendências políticas autoritárias do Processo - a partir das experiencias fascistas, nazistas e soviéticas - corresponderiam a "absorção do direito privado pelo direito público" e a compreensão do processo como instrumento de política do Estado - o autor segue uma linha política tipicamente liberal.
Assim, a jurisdição voluntária, segundo o autor, pode ser fonte de opressão. A politização da justiça é criticada pelo autor, de maneira a entender movimentos neste sentido como "românticos", "religiosos" e relacionados, na verdade, às ideologias totalitárias.
Relação entre juiz e a Lei: Juiz Político (sistemas autoritários) e Juiz Inanimado.
No Brasil, com a re-democratização, fortalece-se tendências de fortalecimento do poder do Juiz (este poder havia sido bastante diminuído durante a ditadura) fazendo com que haja uma absorção da jurisdição contenciosa à jurisdição voluntária.
Reforma Processual no Brasil: tendência de "redução dos processos de jurisdição contenciosa a meros procedimentos de jurisdição voluntária".
Fala-se ainda sobre o projeto de Reforma processual no Brasil possibilidade de se pôr em risco o devido processo legal. O devido processo legal abrange: direito ao contraditório e à ampla defesa.
Marcos da Reforma Processual - 1984 - Lei que institui Juizados de pequenas causas.
O debate que o autor coloca é em que medidas os objetivos de celeridade ou justiça social deve se dar por meio do processo. O único retorno que o Juiz deve dar à sociedade, segundo o autor, é dar sentenças conforme a lei e dentro dos prazos temporais.
Esta crítica do autor volta-se ao que se chama da "instrumentalidade do processo".
Boa síntese das críticas do autor às novas tendências do direito prossessual: Pode-se dizer que à excessiva ampliação da discricionariedade atribuída ao juiz, corresponde uma diminuição diretamente proporcional do rigor e da precisão técnicas dos conceitos e institutos que estruturam o sistema processual, a dano naturalmente do império do direito.
* Princípio da Fungibilidade no Direito Prossessual: Um bem fungível é o Dinheiro - pode ser substituído por outro da mesma espécie. No ambito do direito processual, há o princípio da fungibilidade significa no sistema recursal, se se tiver interposto um tipo de recurso não apropriado, desde que haja dúvida sobre o tema na doutrina ou na jurisprudência, o mesmo pode ser utilizado.
sexta-feira, 5 de agosto de 2011
"Sociedade e Comunhão - os fundos de investimento" - Vinícius Mancini
Resenha artigo Jurídico #4 - "Sociedade e Comunhão - Os fundos de Investimento" - Vinícius Mancini Guedes
- Conceito jurídico de sociedade de difícil apreensão, uma vez que a categoria relaciona-se com a evolução da economia capitalista.
- Evolução dialética entre Direito Empresarial e Economia.
- Investir significa assumir riscos. Para reduzi-los: Maximização da segurança por meio da ampliação de investimentos - investir em várias fontes é mais segura nos casos de desvalorização; liquidez; rendimento.
- Conceito de liquidez: possibilidade de resgatar os recursos aplicados com facilidade. Ex. compulsório o aceito do resgate do título a qualquer momento.
- Fundo de investimentos - associação de indivíduos em que se busca conseguir segurança, liquidez e rendimento. Muitos cotistas com bastante capital implica na variedade de investimentos; profissionalização e especialização implica em maior rendimento.
- Fundo de investimento? Associação ou Comunhão?
- Qual é a natureza jurídica dos Fundos de Investimento? Fundos de investimento estão previstos legalmente em: Lei 4728/1965 e Insmção CVM no 409/2004
- Autor afirma serem os fundos formas de Condomínio e não formas de Sociedade, como alegam outros. Diferenças entre Sociedade, Comunhão e Condomínios.
- Instrução CVM no 409/2004 estabelece em seu artigo 2o que os
fundos de investimentos são comunhões de recursos constituídas sobre a forma de condomínios5.
- Definição Comunhão: pluralidade de sujeitos (requisito); Pode haver comunhão de bens e de direitos; termo amplo que admite em seu interior as associações e as sociedades. No final do artigo, porém, o autor cita a diferença entre Sociedade e Comunhão no que tange aos objetos de cada um.
- Já condomínio, é um termo específico do qual comunhão é o temo
genérico. Condomínio é uma comunhão de Bens. Pontes de Miranda: "quem diz condomínio admite que duas ou mais pessoas tenham direito pleno sobre o bem."
- Relação entre os Fundos de Investimento e as categorias: fundos são comunhões (pluralidade de agentes) e também condomínios (pluralidade de agentes + bens).
- Autor cita divergencias, entendimentos de que não se pode entender os fundos como condomínio e rebate teses adversárias:" Não é possível alegar, também, que a impossibilidade de administração direta dos bens descaracteriza O instituto, pois o fundo de investimento se caracteriza pela gestão profissional dos recursos por um terceiro. Entre o cotista e o administrador é estabelecida uma autêntica relação de mandato".
- Assim, os Fundos de Investimento devem ser estudados a luz do que estabelece o CC acerca dos Condomínios, dentre eles o fato de haver restrição à utilização do bem pelos condominos.
- Personalidade Jurídica dos Fundos de Investimento: Pessoa Fática e Pessoa Jurídica: Pontes de Miranda: quem pode ser capaz de direitos é pessoa, seja jurídica (fundação, sociedades, etc.) seja pessoa fática.
- Parte da doutrina, entretanto, acredita que existiriam sujeitos de direitos
e obrigações autônomas sem personalidade, citando, como exemplos, a sociedade em comum e a sociedade em conta de parti~ipação~O~co. rre que em nenhuma dessas sociedades há um centro autônomo de imputação de direitos e obrigações. Nelas, o contrato social tem relevância apenas entre as partes, pois os sócios agem externamente em seu nome próprio, como se depreende dos arts. 990 e 991 do Código Civil23.
- O autor entende terem os Fundos de Investimento personalidade jurídica. Isto porque, mesmo os cotistas tendo algumas responsabilidades particulares, o fundo como um todo " tem capacidade processual, patrimônio próprio, escritura contábil própria, órgão representativo dos investidores com caráter deliberativo (a Assembléia Geral). Os fundos realizam autênticos negócios jurídicos em nome próprio, como pode ser observado, por exemplo, pelas disposições dos arts. 85, $30 do art. 87 da Instrução CVM no 409/200425".
- Condomínio: aspecto subjetivo: pluralidade de agentes com direitos iguais; aspecto objetivo: objeto da comunhão é bem.
- O autor entende haver diferença entre sociedade e condomínio, de maneira que os fundos de investimentos não podem ser considerados sociedades.
- A sociedade é efeito de um contrato de sociedade. Não existe contrato de sociedade entre cotistas de um fundo. Outrossim, " Ora, os fundos não têm característica associativa, o que é demonstrado pela sua forma de constinylo. Eles são criados pela vontade do administrador, ".
_ sociedade: somatória das vontades dos sócios
- fundos de investimento - um único administrador (um terceiro) está a frente do fundo - "não é a vontade dos cotistas que conforma o fundo mas do terceiro". O cotista não volta a sua vontade aos demais cotistas (movimento convergente) mas volta sua vontade ao administrador (vontades coletivas).
- Em termos visuais: A vontade da associação - os associados tem suas vontades em linha convergente / A vontade dos fundos de pensão - os cotistas têm suas vontades em linhas paralelas.
- Fundo de Investimento: são comunhões, são condominios, mas NÃO são sociedades.
- A diferente partilha dos resultados também sinaliza a diferença entre sociedades e os fundos de investimento: Além dos pontos levantados acima, verifica-se uma diferença sutil na ~uestãoh pytilha dos resultados. Embora haja objetivo de retomo patrimonial nos fiindos de investimento, ele se realiza não propriamente por lucro e por partilha de como nas sociedades, mas por atualização de patrimõnio"
- "O fim comum é, portanto, a característica que diferencia sociedades de comunhões.
Tal conclusão está de acordo, aliás, com a melhor doutrina pátria: "Na
comunhão, é o uso e gozo em comum da mesma coisa, sem qualquer referência a
uma dterior finalidade coletiva. Em outras palavras, a comunhão é do objeto e
não dos objetivos. Na sociedade, ao revés essa comunhão de escopo é
Deve-se estar atento, por fim, para que a diferenciação entre sociedade e
comunhão não tenha por base peculiaridades artificiais, sern correspondência
com os institutos. Exemplo disso é a classificação destes dois institutos feita
com base na assunção que na sociedade os bens estariam em função da atividade,
enquanto no condomínio a atividade estaria em função dos bens48.
Embora os bens estejam em função da sociedade, não está necessariamente
o condomínio em função dos bens. Por exemplo, pode haver uma sociedade ou
um condomínio sobre bens de produção, ainda que o bem esteja em função da
atividade. Veja, por exemplo, o condomínio de um táxi, em que dois motoristas
são proprietários de partes iguais. Embora o bem exista em função da atividade
deles, cada um pode usa o bem em momentos diversos, sern qualquer compartilhamento
de lucros, de perdas, de clientes, etc. Ou melhor, não há finalidade
comum, apenas íins iguais e paralelos. Assim, a análise de um instituto controverso, os findos de investimento, permitiu que fosse akançada uma melhor compreensão do fenômeno societário.
A partir de referido exame foi possível concluir que a diferença entre
sociedade e comunhão reside no fato de que naquela categoria jurídica é imprescindível
a existência de finalidade comum entre seus participantes, e não
mera identidade de fins. "
- Conceito jurídico de sociedade de difícil apreensão, uma vez que a categoria relaciona-se com a evolução da economia capitalista.
- Evolução dialética entre Direito Empresarial e Economia.
- Investir significa assumir riscos. Para reduzi-los: Maximização da segurança por meio da ampliação de investimentos - investir em várias fontes é mais segura nos casos de desvalorização; liquidez; rendimento.
- Conceito de liquidez: possibilidade de resgatar os recursos aplicados com facilidade. Ex. compulsório o aceito do resgate do título a qualquer momento.
- Fundo de investimentos - associação de indivíduos em que se busca conseguir segurança, liquidez e rendimento. Muitos cotistas com bastante capital implica na variedade de investimentos; profissionalização e especialização implica em maior rendimento.
- Fundo de investimento? Associação ou Comunhão?
- Qual é a natureza jurídica dos Fundos de Investimento? Fundos de investimento estão previstos legalmente em: Lei 4728/1965 e Insmção CVM no 409/2004
- Autor afirma serem os fundos formas de Condomínio e não formas de Sociedade, como alegam outros. Diferenças entre Sociedade, Comunhão e Condomínios.
- Instrução CVM no 409/2004 estabelece em seu artigo 2o que os
fundos de investimentos são comunhões de recursos constituídas sobre a forma de condomínios5.
- Definição Comunhão: pluralidade de sujeitos (requisito); Pode haver comunhão de bens e de direitos; termo amplo que admite em seu interior as associações e as sociedades. No final do artigo, porém, o autor cita a diferença entre Sociedade e Comunhão no que tange aos objetos de cada um.
- Já condomínio, é um termo específico do qual comunhão é o temo
genérico. Condomínio é uma comunhão de Bens. Pontes de Miranda: "quem diz condomínio admite que duas ou mais pessoas tenham direito pleno sobre o bem."
- Relação entre os Fundos de Investimento e as categorias: fundos são comunhões (pluralidade de agentes) e também condomínios (pluralidade de agentes + bens).
- Autor cita divergencias, entendimentos de que não se pode entender os fundos como condomínio e rebate teses adversárias:" Não é possível alegar, também, que a impossibilidade de administração direta dos bens descaracteriza O instituto, pois o fundo de investimento se caracteriza pela gestão profissional dos recursos por um terceiro. Entre o cotista e o administrador é estabelecida uma autêntica relação de mandato".
- Assim, os Fundos de Investimento devem ser estudados a luz do que estabelece o CC acerca dos Condomínios, dentre eles o fato de haver restrição à utilização do bem pelos condominos.
- Personalidade Jurídica dos Fundos de Investimento: Pessoa Fática e Pessoa Jurídica: Pontes de Miranda: quem pode ser capaz de direitos é pessoa, seja jurídica (fundação, sociedades, etc.) seja pessoa fática.
- Parte da doutrina, entretanto, acredita que existiriam sujeitos de direitos
e obrigações autônomas sem personalidade, citando, como exemplos, a sociedade em comum e a sociedade em conta de parti~ipação~O~co. rre que em nenhuma dessas sociedades há um centro autônomo de imputação de direitos e obrigações. Nelas, o contrato social tem relevância apenas entre as partes, pois os sócios agem externamente em seu nome próprio, como se depreende dos arts. 990 e 991 do Código Civil23.
- O autor entende terem os Fundos de Investimento personalidade jurídica. Isto porque, mesmo os cotistas tendo algumas responsabilidades particulares, o fundo como um todo " tem capacidade processual, patrimônio próprio, escritura contábil própria, órgão representativo dos investidores com caráter deliberativo (a Assembléia Geral). Os fundos realizam autênticos negócios jurídicos em nome próprio, como pode ser observado, por exemplo, pelas disposições dos arts. 85, $30 do art. 87 da Instrução CVM no 409/200425".
- Condomínio: aspecto subjetivo: pluralidade de agentes com direitos iguais; aspecto objetivo: objeto da comunhão é bem.
- O autor entende haver diferença entre sociedade e condomínio, de maneira que os fundos de investimentos não podem ser considerados sociedades.
- A sociedade é efeito de um contrato de sociedade. Não existe contrato de sociedade entre cotistas de um fundo. Outrossim, " Ora, os fundos não têm característica associativa, o que é demonstrado pela sua forma de constinylo. Eles são criados pela vontade do administrador, ".
_ sociedade: somatória das vontades dos sócios
- fundos de investimento - um único administrador (um terceiro) está a frente do fundo - "não é a vontade dos cotistas que conforma o fundo mas do terceiro". O cotista não volta a sua vontade aos demais cotistas (movimento convergente) mas volta sua vontade ao administrador (vontades coletivas).
- Em termos visuais: A vontade da associação - os associados tem suas vontades em linha convergente / A vontade dos fundos de pensão - os cotistas têm suas vontades em linhas paralelas.
- Fundo de Investimento: são comunhões, são condominios, mas NÃO são sociedades.
- A diferente partilha dos resultados também sinaliza a diferença entre sociedades e os fundos de investimento: Além dos pontos levantados acima, verifica-se uma diferença sutil na ~uestãoh pytilha dos resultados. Embora haja objetivo de retomo patrimonial nos fiindos de investimento, ele se realiza não propriamente por lucro e por partilha de como nas sociedades, mas por atualização de patrimõnio"
- "O fim comum é, portanto, a característica que diferencia sociedades de comunhões.
Tal conclusão está de acordo, aliás, com a melhor doutrina pátria: "Na
comunhão, é o uso e gozo em comum da mesma coisa, sem qualquer referência a
uma dterior finalidade coletiva. Em outras palavras, a comunhão é do objeto e
não dos objetivos. Na sociedade, ao revés essa comunhão de escopo é
Deve-se estar atento, por fim, para que a diferenciação entre sociedade e
comunhão não tenha por base peculiaridades artificiais, sern correspondência
com os institutos. Exemplo disso é a classificação destes dois institutos feita
com base na assunção que na sociedade os bens estariam em função da atividade,
enquanto no condomínio a atividade estaria em função dos bens48.
Embora os bens estejam em função da sociedade, não está necessariamente
o condomínio em função dos bens. Por exemplo, pode haver uma sociedade ou
um condomínio sobre bens de produção, ainda que o bem esteja em função da
atividade. Veja, por exemplo, o condomínio de um táxi, em que dois motoristas
são proprietários de partes iguais. Embora o bem exista em função da atividade
deles, cada um pode usa o bem em momentos diversos, sern qualquer compartilhamento
de lucros, de perdas, de clientes, etc. Ou melhor, não há finalidade
comum, apenas íins iguais e paralelos. Assim, a análise de um instituto controverso, os findos de investimento, permitiu que fosse akançada uma melhor compreensão do fenômeno societário.
A partir de referido exame foi possível concluir que a diferença entre
sociedade e comunhão reside no fato de que naquela categoria jurídica é imprescindível
a existência de finalidade comum entre seus participantes, e não
mera identidade de fins. "
segunda-feira, 1 de agosto de 2011
"Marxismo e antinomias jurídicas" - Eli Magalhões
Artigo Acadêmico de Direito #3 " A Superação da Dicotomia dever ser e ser como Tema da Pesquisa Filosófica do Marxismo sobre o Direito" - Eli Magalhães
1- Em Pashukanis, a noção de direito equipara-se à noção de mercadoria: "a forma jurídica equivale à forma mercadoria".
2- As análises marxistas do Direito eventualmente não tem contemplado questões referentes não apenas a relação direito e economia, mas à própria filosofia do direito. Há assim possibilidades de se discutir o direito e a moral, ou o ser e o dever ser no âmbito do marxismo.
3- As dicotomias da filosofia tradicional (público e privado/ ser e dever ser/ forma e conteúdo) avançam com a contribuição de Marx ao haver a historicização dos conflitos, a relação entre estas oposições parte de uma base material.
4- O pensamento de marx não simplesmente abandona a filosofia tradicional, mas vai além. Assim, se em Kant há a firmação de o homem não é um meio mas deve ser um fim em si mesmo, marx chama atenção para o fato de que, na sociedade de classes, exige-se a conformação do homem como meio por meio da alienação do trabalho.
" O pensamento marxiano não se caracteriza por abrir mão de toda a filosofia que o precede. Antes, critica-a justamente na intenção de preservar o seu núcleo racional. Com isto, a máxima kantiana do homem como um fim em si mesmo pode ser recepcionada por Marx. Mas não como um fato já dado ou um valor inalcançável. Seria, então, apenas uma possibilidade, uma potência humana, identificada pela filosofia tradicional, mas relegada ao plano especulativo por conta das insuficiências desta em superar o solo social em que vive."
5- A revolução é a concretização da superação entre as antinomias: dever ser e ser/ forma e conteúdo/ público e privado.
6- A sociedade burguesa adota uma forma racional, mas em seu conteúdo, é irracional - Marx o constata em "Para a questão Judaica": " Ou seja, o Estado democrático-burguês, apresentado como solução para tal dicotomia é uma farsa, mas o é por estar ainda baseado na propriedade privada que exige um burguês egoísta, e não no ser humano genérico, que é traduzido especulativamente no cidadão".
7- A separação entre ser e dever ser, direito e moral é uma exigencia própria da sociedade burguesa. Mezáros atesta o fato colocando que se a moral fosse realmente eficaz (conteúdo), não seria necessário o direito (meio).
"É esta disputa entre o ser humano genérico e seus indivíduos que justifica uma separação/imbricação tal entre direito e moral, já que é necessária uma normatização externa e repressiva que regule a guerra de todos contra todos, efetivamente existente na sociedade civil. E isto pode trazer apontamentos interessantes para a explicação da existência no ordenamento jurídico burguês de normas que estabelecem interesses genéricos como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana não apenas como discurso ideológico, mas como princípio eficaz, ainda que sua eficácia permaneça no plano do dever ser, ou mesmo completamente adequada aos limites da reserva do possível burguesa. A figura do cidadão, apesar de especulativa, não tem origem, portanto, apenas da vontade dos filósofos. Ela representa a percepção de um gênero humano, de interesses genéricos e da necessidade efetiva de que estes interesses sejam satisfeitos".
8- A pesquisa sobre as antinomias jurídicas sob o viés marxista implicaria na discussão sobre a própria noção de liberdade. O marxismo precisa disputar o sentido da ideia de liberdade, inclusive a partir da crítica ao seu sentido jurídico.
1- Em Pashukanis, a noção de direito equipara-se à noção de mercadoria: "a forma jurídica equivale à forma mercadoria".
2- As análises marxistas do Direito eventualmente não tem contemplado questões referentes não apenas a relação direito e economia, mas à própria filosofia do direito. Há assim possibilidades de se discutir o direito e a moral, ou o ser e o dever ser no âmbito do marxismo.
3- As dicotomias da filosofia tradicional (público e privado/ ser e dever ser/ forma e conteúdo) avançam com a contribuição de Marx ao haver a historicização dos conflitos, a relação entre estas oposições parte de uma base material.
4- O pensamento de marx não simplesmente abandona a filosofia tradicional, mas vai além. Assim, se em Kant há a firmação de o homem não é um meio mas deve ser um fim em si mesmo, marx chama atenção para o fato de que, na sociedade de classes, exige-se a conformação do homem como meio por meio da alienação do trabalho.
" O pensamento marxiano não se caracteriza por abrir mão de toda a filosofia que o precede. Antes, critica-a justamente na intenção de preservar o seu núcleo racional. Com isto, a máxima kantiana do homem como um fim em si mesmo pode ser recepcionada por Marx. Mas não como um fato já dado ou um valor inalcançável. Seria, então, apenas uma possibilidade, uma potência humana, identificada pela filosofia tradicional, mas relegada ao plano especulativo por conta das insuficiências desta em superar o solo social em que vive."
5- A revolução é a concretização da superação entre as antinomias: dever ser e ser/ forma e conteúdo/ público e privado.
6- A sociedade burguesa adota uma forma racional, mas em seu conteúdo, é irracional - Marx o constata em "Para a questão Judaica": " Ou seja, o Estado democrático-burguês, apresentado como solução para tal dicotomia é uma farsa, mas o é por estar ainda baseado na propriedade privada que exige um burguês egoísta, e não no ser humano genérico, que é traduzido especulativamente no cidadão".
7- A separação entre ser e dever ser, direito e moral é uma exigencia própria da sociedade burguesa. Mezáros atesta o fato colocando que se a moral fosse realmente eficaz (conteúdo), não seria necessário o direito (meio).
"É esta disputa entre o ser humano genérico e seus indivíduos que justifica uma separação/imbricação tal entre direito e moral, já que é necessária uma normatização externa e repressiva que regule a guerra de todos contra todos, efetivamente existente na sociedade civil. E isto pode trazer apontamentos interessantes para a explicação da existência no ordenamento jurídico burguês de normas que estabelecem interesses genéricos como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana não apenas como discurso ideológico, mas como princípio eficaz, ainda que sua eficácia permaneça no plano do dever ser, ou mesmo completamente adequada aos limites da reserva do possível burguesa. A figura do cidadão, apesar de especulativa, não tem origem, portanto, apenas da vontade dos filósofos. Ela representa a percepção de um gênero humano, de interesses genéricos e da necessidade efetiva de que estes interesses sejam satisfeitos".
8- A pesquisa sobre as antinomias jurídicas sob o viés marxista implicaria na discussão sobre a própria noção de liberdade. O marxismo precisa disputar o sentido da ideia de liberdade, inclusive a partir da crítica ao seu sentido jurídico.
quinta-feira, 16 de junho de 2011
"O Processo e o Procedimento" - Teoria do Processo
Texto Acadêmico de Direito #2- O Processo e o Procedimento – Teoria Geral do Processo.
1- Introdução
Este trabalho tem como objetivos resgatar e discutir a forma como a doutrina e a jurisprudência do STF interpretam e operam os conceitos de Processo e Procedimento. Por suposto, os sentidos dados às respectivas categorias possuem importantes implicações, não só teóricas, mas práticas, como se constatou a partir da análise de julgados do Supremo Tribunal Federal: identificamos, mesmo, certa confusão acerca dos dois conceitos em acórdão da Corte Constitucional o que sinaliza, entre outros, a atualidade e importância de novas reflexões/pesquisas acerca do tema.
Outrossim, este trabalho deverá, a partir da exposição teórica e das implicações práticas da oposição entre processo e procedimento, buscar dar respostas às três perguntas formuladas nas “Instruções” do trabalho, a saber: (i) como a doutrina distingue processo de procedimento?; (ii) em que medida essa distinção é útil?; (iii) O STF analisa adequadamente a diferença entre esses dois conceitos?
2- Metodologia
Optamos por organizar e dividir o trabalho de maneira a, primeiramente, resenhar e expor algumas reflexões críticas acerca da bibliografia indicada, resenhar e expor algumas reflexões críticas acerca da jurisprudência pesquisada e finalmente oferecer uma proposta de síntese dos estudos. Não houve, portanto, a divisão formal da pesquisa de maneira a reduzi-la a esquema de “pergunta” e “resposta”: nossa proposta é oferecer as respostas ao longo da exposição geral do tema.
A opção por esta metodologia decorre, em primeiro lugar, da possibilidade de contemplar algumas discussões que eventualmente tangenciam o problema da oposição entre processo e procedimento[1] e que eventualmente poderiam ficar de fora, num eventual formato de pesquisa dedicado exclusivamente a responder objetiva e especificamente o enunciado das “instruções”. Em segundo lugar, optou-se por esta metodologia de maneira a sinalizar a abrangência do tema de maneira geral e das perguntas propostas especificamente: estas perguntas serviram antes como orientadoras dos nossos estudos sobre o tema.
3- Noções Gerais do Processo
O processo deriva do latim procedere, correspondendo, segundo DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, a “marchar avante” ou “caminhada”. Desde já, o conceito assume um sentido de movimento. A ideia de movimento é alcançada, em certa medida, pelos diversos autores pesquisados de quando da definição jurídica do processo, particularmente ao se levar em consideração uma das suas características específicas, a progressividade.
Para uma definição da natureza jurídica do Processo, deve-se, primeiramente, fazer um rápido resgate histórico da forma como o fenômeno tem sido compreendido. Historicamente, houve diversas teorias acerca da natureza jurídica do Processo.
Em Roma, entendia-se o processo como um contrato – privilegiava-se, aqui, um ângulo privatista do processo, opondo-se ao seu reconhecimento público na modernidade[2].
Entendeu-se, igualmente, o Processo como Instituição, Entidade Jurídica Complexa, Quase-Contrato e Situação Jurídica. Para os objetivos do trabalho, cumpre apenas apontar a definição jurídica predominantemente reconhecida pela doutrina e a partir da qual utilizaremos como base para a comparação entre processo e procedimento. Com a obra de Bülow, consagrou-se o entendimento do Processo como umarelação jurídica. Tal relação jurídica processual diferencia-se das relações jurídicas do direito material em função dos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); objetos (prestação jurisdicional) e pressupostos processuais.
Ainda, tal relação diz respeito a um vínculo “complexo” para alguns autores [3] ou “difuso”[4] para outros. Isto significa que os agentes envolvidos no processo possuem distintas faculdades, ônus, poderes, deveres e obrigações.
Portanto, uma primeira e sintética definição de processo pode ser: uma relação jurídica, submetida a uma instrumentalização metódica (o procedimento) para que se possa desenvolver perante o Poder Judiciário. A metodização e a instrumentalização se dão, por sua vez, a partir dos procedimentos judiciais.
Já arriscando uma primeira diferenciação entre Processo e Procedimento, a título de melhor definir o primeiro, coloca-se que o Processo envolve uma série de atos e fatos jurídicos, contemplando relações “complexas” ou “difusas” entre os sujeitos, cuja finalidade é o exercício do poder jurisdicional. O processo tem uma dimensão teleológica, finalísticas e, no âmbito do Estado de Direito, mantém vínculos políticos decorrentes de garantias constitucionais, particularmente, o Direito ao contraditório. Já o Procedimento tem uma dimensão formal, correspondendo às ações que externalizam o Processo. Numa fórmula matemática: Processo = Procedimento + Contraditório.
Vale ressaltar que Processo, ao contrário de certo senso comum, não se confunde com os autos, sendo este último a materialidade física/documental/digital do Processo.
Finalmente, alguns último elementos constitutivos do Processo.
Como afirmado, os sujeitos do processo referem-se ao Estado, ao demandado/reclamado/réu e ao demandante/reclamante/autor. O Objeto da relação processual corresponde ao serviço jurisdicional que o Estado deve prestar. No ordenamento jurídico brasileiro, os pressupostos processuais correspondem a: i- demanda regularmente formulada; ii- capacidade de quem a formula; iii- investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade de juiz.
Como características gerais e específicas do Processo, destacamos: i- a complexidade, referente a teia de posições jurídicas ativas e passivas que relacionam os sujeitos do processo; ii- a Progressividade, referente ao fluxo de situações e fatos jurídicos que marcam a ideia original de movimento do processo, atos e fatos jurídicos que conduzem de uma posição jurídica a outra, ao longo de todo arco do procedimento; iii- unidade, ou seja, o fato de, no Processo, todos os atos e posições jurídicas serem coordenados a um objetivo comum, que é a emissão de um provimento jurisdicional; iv- estrutura tríplice referente aos três sujeitos do Processo; v- natureza pública do Processo; vi autonomia da relação processual ao chamado direito material, em outras palavras, a relação jurídica processual independe, para ter validade, da existência da relação de direito substancial controvertida.
4- Noções Gerais do Procedimento
O Prof. Fernando da Fonseca Gajardoni dedica algumas páginas de sua pesquisa à diferenciação entre processo e procedimento. Assim como DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, identifica uma dimensão teleológica/finalística do processo, correspondendo este a uma entidade complexa composta pelo conjunto de todos os atos necessários para a obtenção de uma providencia jurisdicional em determinado caso concreto. O processo, neste entendimento, comporta o procedimento. O processo pode, assim, conter um ou mais procedimentos (procedimento recursal), ou, inclusive, apenas um procedimento incompleto (indeferimento da petição inicial).
O aspecto dinâmico, aquilo que põe o processo em movimento, segundo Gajardoni, é o Procedimento – este corresponderia, portanto, ao processo em movimento, significando, aqui, o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, “pouco importando a marcha que tome para atingir seu objetivo final”.
Ora, se pouco se importa a “marcha” para o “objetivo final” no procedimento, ressalta-se aqui o conteúdo meramente formal do procedimento em contraposição à dimensão finalística (“marcha” e “objetivo final” do processo) – este pareceu, na nossa opinião, o eixo a partir do qual se deve delimitar processo de procedimento.
Em termos mais simples e objetivos, o procedimento é a forma ou o meio, a maneira pela qual os atos processuais estão ligados entre si, o inter a ser seguido até a obtenção do provimento final. Já em termos práticos e exemplificativos, o procedimento fixa regras para que as partes pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir cada tipo de processo do começo ao fim.
Dentro da evolução histórica do ordenamento jurídico brasileiro, a diferenciação das ideias de Processo e Procedimento datam do Código do Processo Civil de 1973. Antes do código vigente, informa Gajardoni, não havia clara distinção entre as categorias, de maneira a se admitir, na Carta Constitucional de 1891, competência de União e Estados para se legislar sobre matéria processual.
A evolução histórica do federalismo brasileiro e as novas exigências jurídicas decorrentes das transformações políticas, imaginamos, foi fonte de transformações no ordenamento jurídico no sentido de se exigir, por motivos práticos, aquela diferenciação entre Processo e Procedimento. A Constituição Federal de 1988 ao determinar competência exclusiva da união para legislar sobre Direito Processual, certamente sinaliza alguma preocupação do ordenamento acerca da promoção da segurança jurídica, da previsibilidade do sistema, de maneira e criar melhores condições para o exercício do direito à tutela jurisdicional e à garantia do contraditório.
Seja como for, vale pontuar que mesmo o Código de Processo Civil de 1973, mesmo pioneiro na delimitação entre processo e procedimento, manteve passagens que causam confusão, dificuldade de diferenciação entre as categorias. Nas palavras de Gajardoni, “manteve a confusão entre processo e procedimento em algumas pouquíssimas passagens, como, por exemplo, quando manda se instaurar procedimento (e não processo) administrativo contra funcionário ou o juiz relapso (arts. 194 e 198 do CPC), ou quando se refere ao processo voluntário como procedimento (art. 1104 do CPC).
5-Discussões Doutrinárias: divergências
Um dissenso perceptível acerca do entendimento dos conceitos de Processo e Procedimento pode ser identificado na obra do Professor Cassio Scarpinella Bueno. Em seus estudos sobre Teoria Geral do Direito Processual Civil, discute a definição do Processo de maneira a sempre relacioná-lo com exigências políticas do Estado Democrático de Direito. Na nossa interpretação do autor, seu enquadramento da noção de Processo junto ao problema da Ordem Constitucional do país referem-se a indissociabilidade de meios e fins: a atuação processual do Estado (meio) tem o condão correlato de afastar da nossa cultura jurídica arbítrios e personalismos pelos agentes que exercem funções de poder. Neste sentido, encontramos, aqui uma noção original de Processo. A noção de processo, de acordo com Scarpinella decorre de opção política feita pela Constituição brasileira de criar um específico modelo de Estado (Estado de Direito com o poder limitado pela constituição): o Estado só tem legitimidade para exercer suas funções na medida em que agir processualmente, isto é, “agir em consonância com e de acordo com um modelo prefixado que permita o escorreito exercício do poder que só se legitima na exata medida em que se vise, com ele, o atingimento de um determinado dever”.
Portanto, a constituição ampara o processo no sentido de fazer com que este ofereça limites ao arbítrio. Identificamos no autor uma abordagem, na nossa interpretação, original do Processo, menos como uma mera relação jurídica como aponta a doutrina predominante e mais como um método de atuação do Estado. O sentido por trás do método torna-se essencialmente político, correspondendo ao estabelecimento de princípios e regramentos que vinculam o exercício de qualquer função estatal. Uma problematização decorrente da proposta de teorização de Processo de Scarpinella é o fato de sua concepção encerrar o problema do Processo no âmbito do Estado, eventualmente não contemplando ou reconhecendo devidamente os demais sujeitos do processo, o autor e o réu.
6- Processo x Procedimento – Jurisprudência
A oposição e diferenciação entre Processo e Procedimento tem implicações práticas importantes. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, as discussões sobre o tema resvalam especificamente sobre eventuais violações dos arts. 22, I e 24, XI da CF, correspondendo, respectivamente, às competências privativas da União para legislar sobre matéria processual e da União e dos Estados sobre matérias procedimentais.
Outrossim, a distinção entre processo e procedimento acaba não sendo bem delimitada pela jurisprudência. Na prática, o STF acaba, eventualmente, englobando atos típicos de procedimento como se fosse processos, restringindo, por exemplo, a competência legislativa dos Estados. Exemplificaremos tal assertiva a partir da exposição de dois julgados da Corte Constitucional Brasileira.
O primeiro exemplo de jurisprudência corresponde à Adin 3896-6 movida pela Associação dos Magistrados Brasileiros e tendo como pólo passivo a Assembleia Legislativa de Sergipe. Naquele estado foi aprovada lei, julgada pelo Supremo como inconstitucional, que confere a delegado de polícia a prerrogativa de ajustar com o juiz ou a autoridade competente a data, a hora e o local em que será ouvido como testemunha em processos e inquéritos. Alegou-se justamente na inicial violação do art. 22, inciso I, determinando, conforme manda a constituição, que o estado federado não tenha capacidade de legislar sobre matéria processual.
Para os objetivos do presente estudo, a diferenciação teórica e prática de processo e procedimento, cumpre destacar passagem do voto da ministra relatora Carmen Lúcia no sentido de sinalizar eventual equiparação entre processo e procedimento. Citando manifestação do Advogado-Geral da União, afirma a relatora: “sem exigir profunda reflexão, é possível afirmar que a temática tratada pelo ato impugnado relaciona-se com a alteração do tramite ordinário, em favor dos delegados da polícia de carreira, dos inquéritos e processos em que figurem como ofendidos ou testemunhas. Esses dois institutos jurídicos, o inquérito e o processo, em borá individualmente delineados, possuem intrínseca relação. Numa ótica simplificada, pode-se afirmar quer o inquérito é elementos de instrução do processo, o qual, por sua vez, pode, inclusive, depender da convicção formada naquele para sua existência, (...) Com efeito, além de se relacionarem com mútua dependência na dinâmica jurisdicional, esses institutos podem ser reunidos sob uma mesma perspectiva temática, precisamente sob a ótica que congrega os institutos dedicados à forma com que se desenvolve a aplicação ou a realização coercitiva do Direito pelo Estado: ou seja, a do direito processual. Ocorre que a regência do processo, elemento central do objeto de tutela do direito processual, sobretudo quando se constata que a finalidade maior do processo é a aplicação eficiente do direito, não pode ignorar os institutos que com ele se relacionam ou o preparam, como o inquérito”.
Diante do exposto, ainda que eventualmente fique claro que a lei sergipana 4122 seja inconstitucional, percebemos, pela interpretação do voto, certa percepção supostamente lata da ideia de Processo, sinalizando o que havíamos afirmado anteriormente: certa tendência identificada da jurisprudência do STF englobar atos procedimentais como Processos, restringindo a capacidade de ação dos Estados.
Finalmente, ilustraremos outro julgado do STF que igualmente trata do tema: porém, neste caso específico, o STF não reconhece haver intervenção legislativa de Estado federado em matéria de Direito Processual, sem contudo, apresentar discussão sobre a delimitação entre Processo e Procedimento.
Trata-se da Adin 1919-8 de São Paulo, tendo como requerente o Procurador-Geral da República e o Requerido o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. A escolha do presente julgado é especialmente didática por oferecer indicações das ideias de Processo, Procedimento e Autos. Alega-se na inicial a inconstitucionalidade do Provimento no 556/97 do TJ-SP que dispõe sobre a destruição física de autos de processos arquivados há mais de cinco anos em primeira instância. Alega-se aqui, mais uma vez, a não competência legislativa do Estado uma vez que o Provimento teria natureza Processual. O provimento, conforme se extrai das discussões apresentadas no julgado, corresponde à mera norma administrativa.
O voto da Ministra Ellen Grace pode, eventualmente, sinalizar um novo tipo de entendimento presente no STF acerca da ideia do processo, mais próximo da diferenciação proposta no presente trabalho – ainda que não há no julgado, reitera-se, menção doutrinária da diferença entre Processo e Procedimento. Ilustraremos a concepção de Processo da Ministra relatora, in verbis e à título de conclusão:
“No tocante à alegação de invasão de competência legislativa perpetrada pelo Provimento contestado nesta ação direta, ainda que a precisa delimitação entre a seara das normas de direito processual e das regras emanadas pelos Tribunais no exercício de sua competência administrativa possa ensejar algumas dificuldades tenho para mim que o tema relativo à destruição dos autos de processos judiciais arquivados não é objeto das normas de direito processual, no sentido estabelecido pela Constituição em ser art. 22, I. Ao fixar a competência concorrente dos Estados para legislar sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI) e ao atribuir aos Tribunais, privativamente, a iniciativa de elaborar as regras referentes à sua auto-gestão (art. 96, I), a CF afastou do art. 22, I o sentido lado do termo “direito Processual” para abarcar apenas normas relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, ou ainda, na lição de Frederico Marques, normas que têm em vista compor preceitos que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição”
9- Bibliografia
ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; DINAMARCO, Candido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 26 ed., São Paulo, 2010.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de direito processual civil, 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, V.1.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. Ed. Saraiva. 5ª Edição. 2009.
1- Introdução
Este trabalho tem como objetivos resgatar e discutir a forma como a doutrina e a jurisprudência do STF interpretam e operam os conceitos de Processo e Procedimento. Por suposto, os sentidos dados às respectivas categorias possuem importantes implicações, não só teóricas, mas práticas, como se constatou a partir da análise de julgados do Supremo Tribunal Federal: identificamos, mesmo, certa confusão acerca dos dois conceitos em acórdão da Corte Constitucional o que sinaliza, entre outros, a atualidade e importância de novas reflexões/pesquisas acerca do tema.
Outrossim, este trabalho deverá, a partir da exposição teórica e das implicações práticas da oposição entre processo e procedimento, buscar dar respostas às três perguntas formuladas nas “Instruções” do trabalho, a saber: (i) como a doutrina distingue processo de procedimento?; (ii) em que medida essa distinção é útil?; (iii) O STF analisa adequadamente a diferença entre esses dois conceitos?
2- Metodologia
Optamos por organizar e dividir o trabalho de maneira a, primeiramente, resenhar e expor algumas reflexões críticas acerca da bibliografia indicada, resenhar e expor algumas reflexões críticas acerca da jurisprudência pesquisada e finalmente oferecer uma proposta de síntese dos estudos. Não houve, portanto, a divisão formal da pesquisa de maneira a reduzi-la a esquema de “pergunta” e “resposta”: nossa proposta é oferecer as respostas ao longo da exposição geral do tema.
A opção por esta metodologia decorre, em primeiro lugar, da possibilidade de contemplar algumas discussões que eventualmente tangenciam o problema da oposição entre processo e procedimento[1] e que eventualmente poderiam ficar de fora, num eventual formato de pesquisa dedicado exclusivamente a responder objetiva e especificamente o enunciado das “instruções”. Em segundo lugar, optou-se por esta metodologia de maneira a sinalizar a abrangência do tema de maneira geral e das perguntas propostas especificamente: estas perguntas serviram antes como orientadoras dos nossos estudos sobre o tema.
3- Noções Gerais do Processo
O processo deriva do latim procedere, correspondendo, segundo DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, a “marchar avante” ou “caminhada”. Desde já, o conceito assume um sentido de movimento. A ideia de movimento é alcançada, em certa medida, pelos diversos autores pesquisados de quando da definição jurídica do processo, particularmente ao se levar em consideração uma das suas características específicas, a progressividade.
Para uma definição da natureza jurídica do Processo, deve-se, primeiramente, fazer um rápido resgate histórico da forma como o fenômeno tem sido compreendido. Historicamente, houve diversas teorias acerca da natureza jurídica do Processo.
Em Roma, entendia-se o processo como um contrato – privilegiava-se, aqui, um ângulo privatista do processo, opondo-se ao seu reconhecimento público na modernidade[2].
Entendeu-se, igualmente, o Processo como Instituição, Entidade Jurídica Complexa, Quase-Contrato e Situação Jurídica. Para os objetivos do trabalho, cumpre apenas apontar a definição jurídica predominantemente reconhecida pela doutrina e a partir da qual utilizaremos como base para a comparação entre processo e procedimento. Com a obra de Bülow, consagrou-se o entendimento do Processo como umarelação jurídica. Tal relação jurídica processual diferencia-se das relações jurídicas do direito material em função dos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); objetos (prestação jurisdicional) e pressupostos processuais.
Ainda, tal relação diz respeito a um vínculo “complexo” para alguns autores [3] ou “difuso”[4] para outros. Isto significa que os agentes envolvidos no processo possuem distintas faculdades, ônus, poderes, deveres e obrigações.
Portanto, uma primeira e sintética definição de processo pode ser: uma relação jurídica, submetida a uma instrumentalização metódica (o procedimento) para que se possa desenvolver perante o Poder Judiciário. A metodização e a instrumentalização se dão, por sua vez, a partir dos procedimentos judiciais.
Já arriscando uma primeira diferenciação entre Processo e Procedimento, a título de melhor definir o primeiro, coloca-se que o Processo envolve uma série de atos e fatos jurídicos, contemplando relações “complexas” ou “difusas” entre os sujeitos, cuja finalidade é o exercício do poder jurisdicional. O processo tem uma dimensão teleológica, finalísticas e, no âmbito do Estado de Direito, mantém vínculos políticos decorrentes de garantias constitucionais, particularmente, o Direito ao contraditório. Já o Procedimento tem uma dimensão formal, correspondendo às ações que externalizam o Processo. Numa fórmula matemática: Processo = Procedimento + Contraditório.
Vale ressaltar que Processo, ao contrário de certo senso comum, não se confunde com os autos, sendo este último a materialidade física/documental/digital do Processo.
Finalmente, alguns último elementos constitutivos do Processo.
Como afirmado, os sujeitos do processo referem-se ao Estado, ao demandado/reclamado/réu e ao demandante/reclamante/autor. O Objeto da relação processual corresponde ao serviço jurisdicional que o Estado deve prestar. No ordenamento jurídico brasileiro, os pressupostos processuais correspondem a: i- demanda regularmente formulada; ii- capacidade de quem a formula; iii- investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade de juiz.
Como características gerais e específicas do Processo, destacamos: i- a complexidade, referente a teia de posições jurídicas ativas e passivas que relacionam os sujeitos do processo; ii- a Progressividade, referente ao fluxo de situações e fatos jurídicos que marcam a ideia original de movimento do processo, atos e fatos jurídicos que conduzem de uma posição jurídica a outra, ao longo de todo arco do procedimento; iii- unidade, ou seja, o fato de, no Processo, todos os atos e posições jurídicas serem coordenados a um objetivo comum, que é a emissão de um provimento jurisdicional; iv- estrutura tríplice referente aos três sujeitos do Processo; v- natureza pública do Processo; vi autonomia da relação processual ao chamado direito material, em outras palavras, a relação jurídica processual independe, para ter validade, da existência da relação de direito substancial controvertida.
4- Noções Gerais do Procedimento
O Prof. Fernando da Fonseca Gajardoni dedica algumas páginas de sua pesquisa à diferenciação entre processo e procedimento. Assim como DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, identifica uma dimensão teleológica/finalística do processo, correspondendo este a uma entidade complexa composta pelo conjunto de todos os atos necessários para a obtenção de uma providencia jurisdicional em determinado caso concreto. O processo, neste entendimento, comporta o procedimento. O processo pode, assim, conter um ou mais procedimentos (procedimento recursal), ou, inclusive, apenas um procedimento incompleto (indeferimento da petição inicial).
O aspecto dinâmico, aquilo que põe o processo em movimento, segundo Gajardoni, é o Procedimento – este corresponderia, portanto, ao processo em movimento, significando, aqui, o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, “pouco importando a marcha que tome para atingir seu objetivo final”.
Ora, se pouco se importa a “marcha” para o “objetivo final” no procedimento, ressalta-se aqui o conteúdo meramente formal do procedimento em contraposição à dimensão finalística (“marcha” e “objetivo final” do processo) – este pareceu, na nossa opinião, o eixo a partir do qual se deve delimitar processo de procedimento.
Em termos mais simples e objetivos, o procedimento é a forma ou o meio, a maneira pela qual os atos processuais estão ligados entre si, o inter a ser seguido até a obtenção do provimento final. Já em termos práticos e exemplificativos, o procedimento fixa regras para que as partes pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir cada tipo de processo do começo ao fim.
Dentro da evolução histórica do ordenamento jurídico brasileiro, a diferenciação das ideias de Processo e Procedimento datam do Código do Processo Civil de 1973. Antes do código vigente, informa Gajardoni, não havia clara distinção entre as categorias, de maneira a se admitir, na Carta Constitucional de 1891, competência de União e Estados para se legislar sobre matéria processual.
A evolução histórica do federalismo brasileiro e as novas exigências jurídicas decorrentes das transformações políticas, imaginamos, foi fonte de transformações no ordenamento jurídico no sentido de se exigir, por motivos práticos, aquela diferenciação entre Processo e Procedimento. A Constituição Federal de 1988 ao determinar competência exclusiva da união para legislar sobre Direito Processual, certamente sinaliza alguma preocupação do ordenamento acerca da promoção da segurança jurídica, da previsibilidade do sistema, de maneira e criar melhores condições para o exercício do direito à tutela jurisdicional e à garantia do contraditório.
Seja como for, vale pontuar que mesmo o Código de Processo Civil de 1973, mesmo pioneiro na delimitação entre processo e procedimento, manteve passagens que causam confusão, dificuldade de diferenciação entre as categorias. Nas palavras de Gajardoni, “manteve a confusão entre processo e procedimento em algumas pouquíssimas passagens, como, por exemplo, quando manda se instaurar procedimento (e não processo) administrativo contra funcionário ou o juiz relapso (arts. 194 e 198 do CPC), ou quando se refere ao processo voluntário como procedimento (art. 1104 do CPC).
5-Discussões Doutrinárias: divergências
Um dissenso perceptível acerca do entendimento dos conceitos de Processo e Procedimento pode ser identificado na obra do Professor Cassio Scarpinella Bueno. Em seus estudos sobre Teoria Geral do Direito Processual Civil, discute a definição do Processo de maneira a sempre relacioná-lo com exigências políticas do Estado Democrático de Direito. Na nossa interpretação do autor, seu enquadramento da noção de Processo junto ao problema da Ordem Constitucional do país referem-se a indissociabilidade de meios e fins: a atuação processual do Estado (meio) tem o condão correlato de afastar da nossa cultura jurídica arbítrios e personalismos pelos agentes que exercem funções de poder. Neste sentido, encontramos, aqui uma noção original de Processo. A noção de processo, de acordo com Scarpinella decorre de opção política feita pela Constituição brasileira de criar um específico modelo de Estado (Estado de Direito com o poder limitado pela constituição): o Estado só tem legitimidade para exercer suas funções na medida em que agir processualmente, isto é, “agir em consonância com e de acordo com um modelo prefixado que permita o escorreito exercício do poder que só se legitima na exata medida em que se vise, com ele, o atingimento de um determinado dever”.
Portanto, a constituição ampara o processo no sentido de fazer com que este ofereça limites ao arbítrio. Identificamos no autor uma abordagem, na nossa interpretação, original do Processo, menos como uma mera relação jurídica como aponta a doutrina predominante e mais como um método de atuação do Estado. O sentido por trás do método torna-se essencialmente político, correspondendo ao estabelecimento de princípios e regramentos que vinculam o exercício de qualquer função estatal. Uma problematização decorrente da proposta de teorização de Processo de Scarpinella é o fato de sua concepção encerrar o problema do Processo no âmbito do Estado, eventualmente não contemplando ou reconhecendo devidamente os demais sujeitos do processo, o autor e o réu.
6- Processo x Procedimento – Jurisprudência
A oposição e diferenciação entre Processo e Procedimento tem implicações práticas importantes. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, as discussões sobre o tema resvalam especificamente sobre eventuais violações dos arts. 22, I e 24, XI da CF, correspondendo, respectivamente, às competências privativas da União para legislar sobre matéria processual e da União e dos Estados sobre matérias procedimentais.
Outrossim, a distinção entre processo e procedimento acaba não sendo bem delimitada pela jurisprudência. Na prática, o STF acaba, eventualmente, englobando atos típicos de procedimento como se fosse processos, restringindo, por exemplo, a competência legislativa dos Estados. Exemplificaremos tal assertiva a partir da exposição de dois julgados da Corte Constitucional Brasileira.
O primeiro exemplo de jurisprudência corresponde à Adin 3896-6 movida pela Associação dos Magistrados Brasileiros e tendo como pólo passivo a Assembleia Legislativa de Sergipe. Naquele estado foi aprovada lei, julgada pelo Supremo como inconstitucional, que confere a delegado de polícia a prerrogativa de ajustar com o juiz ou a autoridade competente a data, a hora e o local em que será ouvido como testemunha em processos e inquéritos. Alegou-se justamente na inicial violação do art. 22, inciso I, determinando, conforme manda a constituição, que o estado federado não tenha capacidade de legislar sobre matéria processual.
Para os objetivos do presente estudo, a diferenciação teórica e prática de processo e procedimento, cumpre destacar passagem do voto da ministra relatora Carmen Lúcia no sentido de sinalizar eventual equiparação entre processo e procedimento. Citando manifestação do Advogado-Geral da União, afirma a relatora: “sem exigir profunda reflexão, é possível afirmar que a temática tratada pelo ato impugnado relaciona-se com a alteração do tramite ordinário, em favor dos delegados da polícia de carreira, dos inquéritos e processos em que figurem como ofendidos ou testemunhas. Esses dois institutos jurídicos, o inquérito e o processo, em borá individualmente delineados, possuem intrínseca relação. Numa ótica simplificada, pode-se afirmar quer o inquérito é elementos de instrução do processo, o qual, por sua vez, pode, inclusive, depender da convicção formada naquele para sua existência, (...) Com efeito, além de se relacionarem com mútua dependência na dinâmica jurisdicional, esses institutos podem ser reunidos sob uma mesma perspectiva temática, precisamente sob a ótica que congrega os institutos dedicados à forma com que se desenvolve a aplicação ou a realização coercitiva do Direito pelo Estado: ou seja, a do direito processual. Ocorre que a regência do processo, elemento central do objeto de tutela do direito processual, sobretudo quando se constata que a finalidade maior do processo é a aplicação eficiente do direito, não pode ignorar os institutos que com ele se relacionam ou o preparam, como o inquérito”.
Diante do exposto, ainda que eventualmente fique claro que a lei sergipana 4122 seja inconstitucional, percebemos, pela interpretação do voto, certa percepção supostamente lata da ideia de Processo, sinalizando o que havíamos afirmado anteriormente: certa tendência identificada da jurisprudência do STF englobar atos procedimentais como Processos, restringindo a capacidade de ação dos Estados.
Finalmente, ilustraremos outro julgado do STF que igualmente trata do tema: porém, neste caso específico, o STF não reconhece haver intervenção legislativa de Estado federado em matéria de Direito Processual, sem contudo, apresentar discussão sobre a delimitação entre Processo e Procedimento.
Trata-se da Adin 1919-8 de São Paulo, tendo como requerente o Procurador-Geral da República e o Requerido o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. A escolha do presente julgado é especialmente didática por oferecer indicações das ideias de Processo, Procedimento e Autos. Alega-se na inicial a inconstitucionalidade do Provimento no 556/97 do TJ-SP que dispõe sobre a destruição física de autos de processos arquivados há mais de cinco anos em primeira instância. Alega-se aqui, mais uma vez, a não competência legislativa do Estado uma vez que o Provimento teria natureza Processual. O provimento, conforme se extrai das discussões apresentadas no julgado, corresponde à mera norma administrativa.
O voto da Ministra Ellen Grace pode, eventualmente, sinalizar um novo tipo de entendimento presente no STF acerca da ideia do processo, mais próximo da diferenciação proposta no presente trabalho – ainda que não há no julgado, reitera-se, menção doutrinária da diferença entre Processo e Procedimento. Ilustraremos a concepção de Processo da Ministra relatora, in verbis e à título de conclusão:
“No tocante à alegação de invasão de competência legislativa perpetrada pelo Provimento contestado nesta ação direta, ainda que a precisa delimitação entre a seara das normas de direito processual e das regras emanadas pelos Tribunais no exercício de sua competência administrativa possa ensejar algumas dificuldades tenho para mim que o tema relativo à destruição dos autos de processos judiciais arquivados não é objeto das normas de direito processual, no sentido estabelecido pela Constituição em ser art. 22, I. Ao fixar a competência concorrente dos Estados para legislar sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI) e ao atribuir aos Tribunais, privativamente, a iniciativa de elaborar as regras referentes à sua auto-gestão (art. 96, I), a CF afastou do art. 22, I o sentido lado do termo “direito Processual” para abarcar apenas normas relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, ou ainda, na lição de Frederico Marques, normas que têm em vista compor preceitos que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição”
9- Bibliografia
ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; DINAMARCO, Candido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 26 ed., São Paulo, 2010.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de direito processual civil, 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, V.1.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. Ed. Saraiva. 5ª Edição. 2009.
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